ATS 571/2017, 16 de Marzo de 2017

La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 19/2016 , procedente del Procedimiento Abreviado 3535/2015, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2016 con el fallo siguiente:

Condenamos a Matías como autor responsable del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, multa de 60.000 euros, y a la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, además de al abono de la mitad de las costas causadas.

En caso de declaración de insolvencia e impago de multa, se sustituirá la pena pecuniaria por la de un mes de responsabilidad personal subsidiaria.

Condenamos a Romulo como autor responsable del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y con la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia de la droga incautada a este acusado, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, multa de 150.000 euros, y a la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, además de al abono de las costas causadas.

En caso de declaración de insolvencia e impago de multa, se sustituirá la pena pecuniaria por la de dos meses de responsabilidad personal subsidiaria

.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación: uno por Matías , mediante la presentación del escrito por el Procurador de los Tribunales D. Domingo Lago Pato, articulado en los motivos de casación siguientes: tres por infracción de ley y uno por error en la apreciación de la prueba; y el otro recurso se interpuso por Romulo , mediante la presentación del escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Moreno Gómez, articulado en dos motivos casacionales: uno por quebrantamiento de forma y otro por infracción de precepto constitucional.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los dos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.1.2 y 7 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la circunstancia modificativa de drogadicción en cualquiera de sus tres vertientes, como son: eximente incompleta, atenuante o atenuante analógica.

2. El cauce casacional de infracción de ley es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la desestimación del motivo ( SSTS 579/2014 de 16 de julio ; 806/2015 de 11 de diciembre o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

   La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero y 133/2017, de 2 de marzo , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

   En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

   Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado «a causa» de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

   Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013 de 9 de diciembre y 133/2017, de 2 de marzo , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

   Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

3. Conforme consta en el relato de hechos probados, los agentes detuvieron a Matías sobre las 20 horas del día 20 de noviembre de 2015. Ha quedado probado que los agentes habían localizado dos vehículos de los utilizados por Matías , uno de los cuales se encontraba aparcado en el interior del garaje número NUM000 del inmueble sito en la CALLE000 de Astrabudúa. En el interior del vehículo aparcado en este lugar, se hallaron 998 gramos de cocaína de una pureza del 75,5%. El paquete conteniendo la droga fue localizado debajo de la silla del niño que se encontraba en el automóvil, y cuando se procedía a abrir el vehículo para registrarlo fue cuando el detenido indicó a los agentes que lo custodiaban y practicaban la diligencia, el lugar exacto donde había guardado la droga que, según el acusado debía custodiarla hasta que se le indicara a quien había de entregarla, extremo que no se ha acreditado.

   En este caso el relato de hechos de la sentencia recurrida no hace referencia alguna a que el acusado tuviera sus facultades afectadas o anuladas por el consumo de sustancias estupefacientes, lo que encuentra justificación en la valoración que de la prueba practicada realizó la Sala sentenciadora.

   Según expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Octavo, a pesar de considerarse acreditado un consumo activo de cocaína por ambos acusados tal y como consta en el informe del médico forense, no ha quedado acreditado que dicho consumo haya tenido efecto en sus capacidades intelectivas.

   Además argumenta dicha Sala que, dada la cantidad tan importante de sustancia estupefaciente incautada al acusado y el tipo de operación en la que participó (custodia, transporte de la droga), no parece desprenderse que dicha actuación se llevara a cabo con el único propósito o finalidad de adquirir cocaína.

   En consecuencia, al haberse descartado a través de la pericial forense practicada en el plenario, que el acusado padeciera una alteración mínimamente significativa de sus facultades de conocer el alcance de sus actos y de actuar con arreglo a esa comprensión en relación a los hechos, no existe en la sentencia de instancia base alguna que permita sustentar el error de subsunción que se denuncia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.4 , 21.5 y 21.7 del CP . En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 66.7 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de confesión o en su caso la atenuante analógica de colaboración con la justicia, ya que reconoció los hechos y colaboró activamente con el descubrimiento y esclarecimiento de los que le son imputados. Concretamente, señaló a los agentes dónde se encontraba la droga.

   Como consecuencia de las atenuaciones pretendidas en este motivo y en el anterior, el recurrente solicita la reducción de la pena impuesta a 3 años de prisión.

2. Como hemos dicho, entre otras en la STS 505/2016, de 9 de junio , los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

   Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.7, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

   Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

   Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

   Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . Pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades.

3. En el caso presente, tal como razona la sentencia impugnada en el Fundamento Jurídico Noveno, no concurre la atenuante de confesión y colaboración con las autoridades, porque no se da el factor anteriormente descrito de cooperación eficaz, seria y relevante, con aportación a la investigación de datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otras personas, entre ellas, la que les proporcionó la sustancia o a quién se la iban a entregar.

   Valora de igual forma la Sala de instancia, por otro lado, que el vehículo estaba siendo objeto de vigilancia por agentes policiales, antes de que el detenido fuera llevado al mismo. Por tanto, no fue el recurrente el que condujo a los agentes al vehículo. Por último, el lugar donde escondía la droga en el vehículo, debajo de la silla de un bebé, era de facilísimo acceso. Era evidente que la policía hubiera encontrado la sustancia de todas formas.

   Con base en lo anterior, debe estimarse correcta la falta de apreciación de la atenuante de confesión y la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, ya que no concurren los elementos fácticos ni requisitos que puedan sustentarlas.

   En relación con la infracción de ley alegada, por la inaplicación del art. 66.7 del CP , al no concurrir ninguna de las atenuantes alegadas, no procede la rebaja de pena, que ha sido fijada por el Tribunal de instancia en 5 años y 6 meses de prisión, atendiendo a que el recurrente es reincidente y la cantidad de sustancia incautada. Por tanto, tampoco en este caso se ha cometido error de subsunción alguno.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad a lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, deben tenerse en cuenta a estos efectos casacionales, los documentos siguientes: el informe pericial del Instituto Vasco de Medicina Legal (folios 104 y 105); el informe del Servicio de Laboratorio Forense (folio 154 y 155); el informe pericial elaborado por el Instituto Vasco de Medicina Legal de fecha 14 de junio de 2016; dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 170 y 172); el acta de la inspección del garaje (folio 49) y el acta de inspección del vehículo y trastero (folio 51).

   Según el recurrente, estos documentos evidencian la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y confesión.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; habiendo reiterado en numerosas Sentencias que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

3. Los documentos señalados por la parte recurrente no tienen la naturaleza de documento a efectos casacionales.

   En primer lugar, en relación a los informes periciales, todos concluyen en que el recurrente es consumidor de cannabis, anfetamina y cocaína. No debe tenerse en cuenta, por otro lado el documento de fecha 14 de junio de 2016 que fue incorporado al proceso, después de haberse dictado sentencia.

   En relación a los informes periciales lo que el recurrente pretende es considerar errónea la valoración que de estos ha realizado el Tribunal de instancia. Pero lejos de haber realizado una valoración errónea, la Sala de instancia, como vimos en el Fundamento Primero de esta resolución, llegó a la conclusión acertada de que el recurrente tiene la condición de consumidor activo de cocaína pero que ello no afecta a los hechos objeto de este procedimiento. Por tanto, el Tribunal de instancia en ningún caso se separa de estos informes ni tampoco existe contradicción entre ellos.

   En segundo lugar, se parte del contenido de las actas policiales de inspección del garaje y del vehículo donde se encontró la sustancia, para alegar error de hecho porque según dichas actas, el acusado condujo voluntariamente a los agentes policiales al vehículo y una vez allí, les mostró dónde estaba el paquete con la droga. Por tanto, del contenido de dichos documentos, se desprende la aplicación de la atenuante de confesión y colaboración con las autoridades.

   Fundamentándose el error en el contenido de las actas policiales, tales documento no gozan del valor de documento a efectos casacionales, por no tratarse de un documento producido fuera del proceso, que se incorpore al mismo y que vincule al Juzgador por su contenido. De hecho, la Sala de instancia, tal y como hemos analizado en el Fundamento anterior, llega a la conclusión que el comportamiento del recurrente carecía de la relevancia necesaria para la aplicación de la atenuante pretendida.

   No concurre por tanto error de hecho alguno y sí una distinta valoración por parte de la Sala de instancia, de los documentos señalados por el recurrente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Romulo

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24.2 de la CE . En el segundo motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .

1. En los dos motivos del recurso, considera el recurrente que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, ante la denegación de la práctica de la prueba dactiloscópica del paquete donde se hallaba la droga, con objeto de analizar si en el mismo se hallaban o no sus huellas dactilares. Estos dos motivos están relacionados entre sí, por tanto procede su agrupación a análisis conjunto.

   Además, en el primer motivo, el recurrente considera que la sentencia no está suficientemente motivada.

2. En la Sentencia de esta Sala 123/2017, de 27 de febrero , entre otras, se declara que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

   En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto. Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitucioìn se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado, y haciendo constar su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso en la forma prevista en el artículo 37.d) de la LOTJ , cuando se trate de procedimientos ante ese Tribunal. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impediría, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS no 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podría ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Hemos dicho en la STS 164/2014, de 18 de febrero , que la motivación de las sentencias penales debe abarcar los siguientes tres aspectos: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

   En definitiva, el deber constitucional de motivar las sentencias penales abarca los tres extremos, anteriormente indicados, pero con respecto al primero, el deber de motivar los elementos fácticos de las resoluciones, tiene -entre otras- las siguientes conclusiones: 1º) No es posible una simple valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial. 2º) Que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas. 3º) Que, en el caso de tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria, uno por uno, y no en forma globalizada. 4º) Que, en caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa, de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados. 5º) Que en el supuesto de que tales pruebas se refieran a observaciones telefónicas, no basta con una referencia genérica a la documental de la causa, o a sus transcripciones, sino que debe indicarse cuáles son las frases concretas de donde se deduce, por prueba directa o indirecta, la participación de cada acusado en cuestión.

3. En el caso que nos ocupa, la prueba ya fue solicitada en el escrito de conclusiones provisionales y se inadmitió su práctica por no ser posible el análisis dactiloscópico en ese momento, ya que el paquete había sido manipulado por varias personas y profesionales.

   Pero además de no darse el requisito de que la prueba sea posible, lo que trata de acreditar a través de ella, no modificaría el sentido del fallo. Aún habiendo quedado probado a través de la prueba que se deniega, la inexistencia de huellas dactilares pertenecientes al Sr. Romulo , lo cierto es que existe prueba suficiente para considerar acreditado que fue detenido por los agentes policiales, cuando arrojó a un contenedor, una bandolera que contenía un paquete con 2.495 gramos de cocaína con una riqueza del 74,2%.

   Y ello ha quedado acreditado con base al elenco probatorio que vamos a analizar en el último Fundamento de esta resolución, como son: las declaraciones de los agentes, la del mismo acusado y la prueba pericial.

   Por tanto, la prueba denegada en ningún modo afecta al derecho de defensa porque no hubiera alterado el fallo de la sentencia recurrida.

   En relación a la falta de motivación que alega el recurrente en la sentencia de instancia, se cumplen los tres puntos anteriormente señalados.

   En primer lugar, los hechos declarados probados han sido suficientemente fundamentados. La Sala de instancia realiza una exposición clara y detallada de los elementos probatorios en los que se ha basado para considerar probados los hechos que constan en el relato fáctico, realizando un análisis especial de las declaraciones de los agentes, la del acusado y la pericial practicada sobre la cantidad y naturaleza de la droga.

   En segundo lugar, consta detallada la calificación jurídica de los hechos como un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud.

   Y por último, también queda adecuadamente detallada la determinación de la pena, tal y como consta en el Fundamento Décimo de la sentencia de instancia, justificando la extensión de la pena.

   Por tanto, en ningún caso adolece de motivación la resolución recurrida y la misma cumple eficazmente los parámetros constitucionales en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 62 del CP .

1. Según el recurrente, los hechos se comenten en grado de tentativa, ya que en ningún momento alcanzó una plena disponibilidad sobre la droga que recibió, al haber estado sometido a vigilancia continuamente desde que salió del portal, hasta que se le detuvo.

2. En relación a la admisión de la tentativa, hemos dicho en SSTS 24/2007 de 25-1 , 457/2010, de 25.5 , 877/2014, de 22-12 , 849/2013 de 12-11 , 505/2016, de 9-6 , que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

   El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).

   Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

3. En el caso de autos, tal y como consta descrito en el relato de hechos probados, el recurrente portaba la droga en una bandolera que llevaba consigo y cuando los agentes le dieron el alto, la arrojó a un contenedor.

   Conforme a la conducta descrita no puede considerarse cometido el delito en grado de tentativa, ya que el recurrente tuvo toda la disponibilidad de la sustancia que portaba en su bandolera hasta que fue detenido, lo que consuma el tipo.

   Por tanto, debe ratificarse la decisión de la Sala de no apreciar la ejecución del delito en grado de tentativa. Pese a que el acusado alegara que portaba el paquete para entregarselo a una tercera persona, ello no impide apreciar que tuvo la disponibilidad de la droga.

   A la vista de ello, cabe concluir que el recurrente actuaba de acuerdo, en concierto, con aquella persona a la que le iba a ser entregada el paquete con droga que se encontraba en el interior de su bandolera, lo que determina que el delito se haya ejecutado en grado de consumación.

   En definitiva, el recurrente consumó el delito, ya que el transporte de la droga que llevó a cabo supone un auténtico acto de favorecimiento al tráfico, con disponibilidad de la sustancia que impide apreciar que el delito se ha cometido en grado de tentativa.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el 885.1 LECrim.

En el cuarto motivo del recurso, se invoca, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM , error en la apreciación de la prueba.

1. Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales, las declaraciones de los agentes de Policía Nacional, quienes en sus declaraciones incurren en varias contradicciones que impiden considerarlas creíbles. Por tanto, en realidad el recurrente, a través de este motivo, cuestiona la suficiencia de prueba, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se analizará el motivo desde esta perspectiva.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

3. Consta acreditado para la Sala de instancia, que el 20 de noviembre de 2015, ante la sospecha de que Matías se dedicaba al tráfico de drogas, agentes de la Policía Nacional desplegaron un dispositivo de vigilancia respecto a éste y su domicilio. En el curso de esa operación observaron que sobre las cinco de la tarde de ese día, del domicilio vigilado salía Romulo , quien portaba una bolsa bandolera, que, por sus características, llamó la atención de los agentes que permanecían en las inmediaciones del domicilio del Sr. Matías .

   Resulta acreditado que el Sr. Romulo , conduciendo una motocicleta propiedad del Sr. Matías se dirigió al parking de la estación de metro de Astrabudúa, donde aparcó el vehículo y se dispuso a ir hacia la estación, momento en que los agentes que le seguían le dieron el alto, lo que motivó que el Sr. Romulo arrojara la bolsa bandolera al interior de un contenedor sito a la altura del número 30 de la calle Ribera de Axpe. Los agentes recuperaron la bandolera y procedieron a la detención del Sr. Romulo .

   Resulta acreditado que en el interior de la bandolera se halló cocaína, que, pesada y analizada, resultó ser 2495 gramos de cocaína con una pureza del 74,2% expresada en cocaína base.

   Resulta acreditado que el Sr. Romulo asumió transportar o trasladar la cocaína que fue hallada en el modo indicado, a cambio de dinero, sin que haya quedado acreditado a quien debía entregarla. En todo caso, conocía el contenido del interior de los paquetes que transportaba y esta cocaína estaba destinada a su tráfico ilícito.

   Para la Sala de instancia, estos hechos han quedado acreditados con base en los siguientes elementos probatorios:

   - La declaración de los agentes policiales que llevaron a cabo la vigilancia de ambos recurrentes y que interceptaron al Sr. Romulo cuando portaba la bandolera con la sustancia expresada en los hechos probados. Vieron perfectamente cómo nada más darle el alto, arrojaba la bandolera a un contenedor e intentaba huir. Recogieron la bandolera del contenedor y vieron que podía ser droga.

   - La declaración del acusado en el acto de juicio, reconociendo haber sido interceptado por la policía, pero que lo único que hizo fue entregar un paquete a una tercera persona, sin conocer el contenido del paquete.

   - La prueba pericial sobre la cantidad y la naturaleza de la sustancia.

   Alega el recurrente que la declaración de los agentes es contradictoria con algunos detalles que constan en el atestado sobre el momento en que arrojó la bandolera al contenedor y su detención. Sin embargo, para la Sala de instancia, la declaración de los agentes es totalmente creíble y no existen dudas de que la persona que arrojó la bandolera al contenedor, era el recurrente. En ningún momento hubo confusión por parte de los agentes que identificaron enseguida al acusado cerca del contenedor donde estaba la bandolera.

   Llegados a este término, se plantea una cuestión de credibilidad, a cuyo respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

   En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados al recurrente y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre que portaba una bandolera con gran cantidad de cocaína; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el 885.1 LECrim.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: