ATS 534/2017, 23 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección nº 2), se ha dictado sentencia de 28 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 78/2015 , derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 4237/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao, por la que se condena a Santos , como autor criminalmente responsable de un delito de administración desleal en concurso de normas con un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de patrimonios ajenos de personas físicas y jurídicas durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses a razón de 10 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Santos abonará a EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L. la cantidad de 58.553,74 euros.

La sentencia absuelve a Luis Carlos del delito por el que venía siendo acusado.

Contra la citada sentencia, Santos , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco-Ramón Atela Arana, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 295 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 295 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 295 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 295 del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 252 del Código Penal ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 252 del Código Penal ; como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 252 del Código Penal ; como octavo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 252 del Código Penal ; como noveno motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 74.1 del Código Penal ; como décimo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 74.1 del Código Penal ; como undécimo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 250.1.5º del Código Penal ; como duodécimo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 21.6º del Código Penal ; como decimotercero motivo, al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como decimocuarto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, porque la sentencia no expresa de forma clara y terminante sus hechos probados; como decimoquinto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, porque la sentencia no expresa de forma clara y terminante sus hechos probados; como decimosexto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, porque la sentencia no expresa de forma clara y terminante sus hechos probados; decimoséptimo motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos probados; como decimoctavo motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos probados; como decimonoveno motivo, al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y, como vigésimo motivo, al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Rodríguez Herranz formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por falta de aplicación del artículo 295 del Código Penal en relación con los artículos 56.1.2 º y 3 º y 61 del Código Penal en concurso de normas con los artículos 252 , 250.5 º y 74.1 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Rodríguez Herranz formula escrito de impugnación, y solicita la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso de casación presentado por parte de Santos .

Santos , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco-Ramón Atela Arana formula escrito de impugnación, y solicita la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso de casación presentado por parte de EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

Por razones de sistemática se analizarán en primer lugar el decimonoveno y vigésimo de los motivos alegados por la parte recurrente. Así, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce la ausencia de pruebas de cargo para su condena. Cuestiona la valoración probatoria que hace el Tribunal de instancia de la documental incorporada, así como la valoración de sus propias manifestaciones.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que Santos era el gestor único de la unión temporal de empresas TELE-DATA SPORT S.L. y TRANSPORTES DERRIBOS Y PROYECTOS ARRIGORRIAGA S.L. UTE, conocida como UTE GALDAKAO, constituida en fecha 6 de agosto de 2008, con una participación inicial de las socias al 50%, que se modificó el 24 de octubre siguiente, estableciéndose una participación de 99'90% para TELE-DATA SPORT S.L. y el 0'10% para TRANSPORTES DERRIBOS Y PROYECTOS ARRIGORRIAGA SL que posteriormente modificó su denominación social por EXCAVACIONES y PROYECTOS DEL NORTE S.L.

Santos era administrador de TELE-DATA SPORT SL (EXCATRANS) si bien desde el año 2004 y hasta el 10 de noviembre de 2011, la persona que figuraba como tal fue su hijo Luis Carlos , siendo Santos apoderado y quien realmente gestionaba la empresa, haciendo aquello que su padre le indicaba.

UTE GALDAKAO se constituyó para la ejecución de la obra consistente en movimiento de tierras en la construcción de la plataforma de la línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao-San Sebastián, tramo Galdakao-Basauri, contratada para ello por la UTE ZARATAMO (integrada por DRAGADOS SA e IZA OBRAS Y PROMOCIONES SA).

Esta obra se finalizó en fecha 20 de junio de 2010, firmándose finiquito con la UTE contratista, sin que quedara pendiente de cobro más que la última factura de liquidación por importe de 16.735,91 euros y la retención pactada para responder de los trabajos ejecutados.

Cumplido el objeto de la UTE, Santos , con el fin de obtener un beneficio económico ilícito en favor de TELE-DATA SPORT SL, procedió a emitir diversos efectos cambiarios a nombre de UTE GALDAKAO con cargo a sus cuentas en el Banco Guipuzcoano y a favor de aquella mercantil, que fueron descontados y cobrados en base a las pólizas de cobertura para la negociación de documentos y créditos comerciales suscritas previamente con las entidades BBVA e Ipar Kutxa Rural.

Así en BBVA se descontaron e ingresaron en la cuenta de TELE-DATA SPORT SL los siguientes efectos:

1. - Pagaré nº NUM000 de fecha 20 de marzo de 2011, por importe de 46.860 €, con vencimiento el 30 de agosto de 2011, y abonado a aquella mercantil el 4 de abril de 2011.

2. - Pagaré nº NUM001 de fecha 30 de mayo de 2011, por importe de 56.274 €, con vencimiento el 30 de septiembre de 2011, y abonado el 31 de mayo de 2011, por el que se siguió procedimiento de juicio cambiario nº 1.521/2012, en el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Bilbao, cuyo original consta en aquella causa.

3. - Pagaré nº NUM002 de fecha 1 de julio de 2011, por importe de 45.250 €, con vencimiento el 30 de septiembre de 2011, y abonado el 1 de julio de 2011.

4. - Letra de cambio NUM003 , de fecha 12 de agosto de 2011 por importe de 42.780'50 €, vencimiento el 31 de octubre de 2011, abonada a TELE-DATA SPORT el 12 de agosto de 2011.

   Y en Ipar Kutxa Rural:

1. - Pagaré n° NUM004 de fecha 1 de julio de 2011, por importe de 27.000 € con vencimiento a 31 de octubre de 2011.

2. - Pagaré nº NUM005 de fecha 26 de julio de 2011, por importe de 62.137 € con vencimiento el 30 de noviembre de 2011.

   Todas estas cantidades se cobraron por TELE-DATA SPORT, habiendo quedado acreditado que no fueron destinadas al pago de deudas pendientes de la UTE GALDAKAO, que no atendió el pago de los efectos por falta de saldo, por lo que fueron traspasados a situación de mora por las entidades que repitieron frente a EXCAVACIONES y PROYECTOS DEL NORTE S.L., al haberse dictado en fecha 28 de mayo de 2012 auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao que declaraba en concurso de acreedores necesario a TELE-DATA SPORT.

   EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L. que tras la primera demanda formulada por el BBVA solicitó preconcurso, habiendo cesado en su actividad, reclama.

   El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en varias pruebas que valora e integra. El Tribunal de instancia infiere una serie de hechos que relaciona en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada. Así, declara probada la unión temporal de empresas denominada TELE DATA SPORT S.L. y TRANSPORTES, DERRIBOS y PROYECTOS ARRIGORRIAGA S.L. UTE de forma abreviada UTE GALDAKAO por escritura de 6 de agosto de 2008, que obra en la causa, al folio 41 y siguientes. UTE GALDAKAO tenía por objeto, según sus estatutos, el movimiento de tierras de la construcción de plataforma de la línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao-San Sebastián (lo que se corresponde con los folios 50 y siguientes de la causa). Por nueva escritura de 24 de octubre del mismo año, que consta al folio 64, es nombrado gerente único de la UTE Santos , modificándose también la participación o cuota de las dos sociedades partícipes de forma que asignó a TELE DATA SPORT S.L. el 99'90% y a TRANSPORTES, DERRIBOS y PROYECTOS ARRIGORRIAGA S.L. el restante 0'10%. En dicha escritura se establecía que la participación de cada una de ellas en los derechos, obligaciones, así como en los riesgos, beneficios o pérdidas, se fijaba en proporción a dicha cuotas, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria frente a terceros.

   Junto con lo expuesto, también se detalla la situación del segundo de los acusados, hijo del anterior, y absuelto en la sentencia dictada. Así, Luis Carlos figuró como administrador único de TELE-DATA SPORT , entre el mes de octubre de 2004 y el mes de noviembre de 2011, tal y como afirma el Tribunal de instancia conforme el folio 77 y siguientes de la causa. El acusado condenado manifestó que su hijo sólo llevaba obra (fue encargado de varias obras).

   La Sala de instancia infiere de la documental incorporada en autos que los últimos trabajos realizados por UTE GALDAKAO se ejecutaron durante el mes de junio de 2010, procediendo a la última facturación en fecha 20 de junio de 2010, fecha en la que se firma el finiquito (folios 84 y ss).

   Junto con la realización de las referidas obras, la Sala relaciona los distintos efectos bancarios expedidos con posterioridad a esa fecha de terminación del objeto de la obra por parte de UTE GALDAKAO , con cargo a sus cuentas en el Banco Guipuzcoano y a favor de TELE-DATA SPORT.

   Las manifestaciones del acusado respecto de dicho particular también son valoradas por la Sala. Así, constata que el acusado declaró que, tras constituir la UTE GALDAKAO , se hicieron otras cosas además de movimientos de tierras, como arquetas y otras relacionadas con la alta velocidad. Tras serle exhibido el finiquito y factura citados, que parecen determinar lo contrario, el acusado manifestó que trabajaron un año más para la contratista, firmando otros finiquitos. Declaró que trabajaron diez veces más de lo estipulado en el contrato y desde un año antes. Pero todo ello, sin soporte documental que lo pueda justificar.

   El acusado también admitió la emisión de pagarés a favor de TELE-DATA SPORT.

   En relación al préstamo solicitado a Banco Sabadell en el mes de octubre de 2011, el acusado manifestó que lo hizo con el denunciante Sr. Luis Enrique . El importe de dicho préstamo lo cobró TELE-DATA para hacer pagos.

   La Sala de instancia valora la documental incorporada sobre los efectos mercantiles junto con las manifestaciones al respecto del acusado. Así, tras exhibir al acusado los correspondientes con el sobre numerado con el folio 419, negó que fueran suyas las firmas que obran en los que van con los números 1, 119 y 121. En cambio, el acusado reconoció la firma que obra en el pagaré NUM000 ó por importe de 46.860 € (numerado con el 2) y la de la letra de cambio NUM003 por importe 42.780'50 € (numerada con el 3).

   Junto con las manifestaciones del acusado, la Sala de instancia reseña también el resultado del informe pericial realizado por la sección de documentoscopia y grafística de la Ertzaintza, ratificado y aclarado en la vista oral por sus autores agentes números NUM006 y NUM007 . Informe que tenía por objeto el estudio y cotejo de las firmas obrantes en los efectos mercantiles que obran en la causa. La Sala reseña, así pues, las conclusiones del informe. En concreto, en aquél se expone que: "a) en relación a las cinco firmas obrantes en los respectivos documentos reseñados más arriba sobre los sellos húmedos de tinta color rojo (leyenda UTE GALDAKAO ) no se puede afirmar ni descartar que estén hechas por una y misma mano; y b) las firmas que obran sobre los sellos húmedos de tinta azul (leyenda EXCA TRANS ) de los documentos numerados con el 2 y el 3, y en el reverso de los pagarés numerados con NUM008 y NUM009 junto a la leyenda páguese a Ipar Kutxa Rural SCC están realizadas por una misma mano, la del Sr. Santos ". Respecto de la conclusión a), la Sala recuerda que el acusado reconoció su firma en los documentos 2 y 3 (sello húmedo en tinta roja).

   En conclusión, determina el Tribunal de instancia, consta en las actuaciones que todos estos efectos mercantiles se libraron en favor de TELE-DATA , fueron descontados y no se pagaron (folios 96, 97, 118, 120, 127 a 130 de las actuaciones y 140 del rollo).

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante de naturaleza indiciaria. Así, conviene recordar, respecto de la prueba indiciaria, que el Tribunal Constitucional, en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme colectivos vigentes".

   En el presente caso, la relación indiciaria descrita por el Tribunal de instancia respeta los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional. Se detallan varios indicios, y se interrelacionan entre sí, por lo que se puede observar el razonamiento empleado por parte del Tribunal, que ha de calificarse, por otro lado, de lógico y racional, a la vista de los datos acreditados, plurales y suficientes para alcanzar un fallo condenatorio. El Tribunal de instancia infiere que el acusado, como administrador único de la UTE GALDAKAO y tras la firma del finiquito de la obra que aquella correspondía ejecutar, emitió los cinco pagarés y la letra de cambio reseñadas en los hechos probados en favor de otra mercantil, TELE- DATA SPORT -integrante de la UTE y de la que aquél tenía el control efectivo- que las cobró, sin que haya quedado acreditado que respondiera a débitos preexistentes, y que la UTE GALDAKAO no atendió por falta de saldo. La Sala también infiere la actuación del acusado no sólo por la documental incorporada en autos sino por la falta de ella a los efectos de poder acreditar las manifestaciones del acusado según las cuales los efectos se libraron para pagar obras realizadas. En consecuencia, la actividad del acusado condicionó la insolvencia de la UTE, de la que era administrador único, así como la insolvencia de las mercantiles que la integraban.

   En conclusión, se ha practicado en autos prueba de cargo suficiente para la condena del recurrente, que ha sido valorada, según lo dicho, de una forma lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada por el recurrente.

   Procede, así pues, la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se analizarán de forma conjunta los primeros once motivos. En todos ellos, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 295 , 252 , 250.1.5 º, 74 , y 28 del Código Penal .

1. Aduce, en síntesis, que no consta el beneficio obtenido. Tampoco consta el requisito de abuso de las funciones propias del cargo de administrador para poder aplicar el artículo 252 del Código Penal . Alega que no se ha podido determinar la cuantía del dinero apropiado ni el perjuicio económico de EXCAVACIONES y PROYECTOS DEL NORTE S.L. Faltan, además, los requisitos para considerarlo autor. Por lo que se refiere a la continuidad delictiva, aduce que no concurre una pluralidad de acciones. Además, la cantidad de los defraudado no superaría los 50.000 euros.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, el recurrente debe respetar los hechos declarados probados tal y como han sido redactados. La sentencia recurrida indica que el acusado, como administrador único de UTE GALDAKAO, emitió los 5 pagarés y la letra de cambio, conforme el factum transcrito. El acusado los cobró, por lo que obtuvo un beneficio de ello. Así las cosas, ello se corresponde con el delito de apropiación indebida por el que se le condena, por lo que, los hechos probados convierten en correcta la subsunción normativa realizada por el Tribunal de instancia. Al presentar el acusado la condición de administrador único de la UTE indicada y actuar, con la emisión de los efectos cambiarios, en perjuicio de ella, la aplicación del delito de apropiación indebida en concurso de normas con el delito de administración desleal es correcta.

En relación con el delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal, hemos dicho que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras). Asimismo, hemos dicho que este delito se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras).

La Sala de instancia, por otro lado, condena al acusado por un delito continuado, lo que cuestiona la parte recurrente. El Tribunal de instancia declara probados varios actos de libranza de efectos mercantiles que supusieron disposición de dinero. En concreto, seis, entre los meses de marzo y agosto de 2011, de manera que existió la pluralidad de acciones que niega el recurrente. En consecuencia, la aplicación del artículo 74 del Código Penal se considera correcta.

La concurrencia de la agravante por razón por la cuantía deriva, según el Tribunal de instancia, porque, conforme el factum declarado probado, dos de los efectos cambiarios superaban los 50.000 euros. En concreto, se reseña la cantidad de 58.553,74 euros, respecto de uno; y la cantidad de 62.137 euros, respecto del segundo. En consecuencia, la aplicación del artículo 250.1.5º del Código Penal es correcta.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como duodécimo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 21.6º del Código Penal .

1. La parte recurrente considera de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, dada la flagrante inactividad entre mayo de 2014 y mayo de 2015.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

   La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. No hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria.

   En el presente caso, el Tribunal de instancia constata una sola paralización injustificada de la causa, entre el 23 de mayo de 2014 y el 20 de enero de 2015 (folios 475 y 476), lo que supone un total de 8 meses.

   El Tribunal de instancia, una vez examinada la causa, y tras constatar la paralización indicada de 8 meses, detalla el iter procedimental de la causa y llega a la conclusión de que no existen otros periodos de inactividad del Juzgado. De hecho, relata la sentencia, presentada la denuncia en el Juzgado decano el 13 de noviembre de 2012 , se incoaron diligencias previas mediante auto de 22 de noviembre. El Tribunal de instancia constata las dificultades del juez instructor para citar al acusado debido a estar domiciliado en el continente africano (no queda claro si en Marruecos o en Melilla). El Juzgado de instrucción dictó auto de procedimiento abreviado el 19 de mayo de 2015. Previamente, citado el acusado para declarar como investigado para el 16 de enero de 2013, su hijo Luis Carlos comunicó que iba a estar fuera del territorio nacional en esa fecha, señalándose para aquel fin el día 28 de enero siguiente. Llegada esa fecha, Luis Carlos volvió a manifestar que su padre se hallaba en Marruecos. Señalada la declaración como imputado, en un primer momento, para el 20 de febrero y después, en uno segundo para el 30 de abril, el acusado compareció a ésta última, y ello a pesar de no constar su notificación ni de facilitar domicilio en España. Esto dio lugar a que la acusación particular solicitara, sin éxito, al menos en dos ocasiones, la adopción de medidas cautelares en relación a los acusados, recurriéndose en reforma su denegación. En el mes de junio de 2013 y en el mes de agosto siguiente, se solicitó a la defensa para que aportara domicilios y teléfonos de los investigados en vano, lo que dio lugar a presentación de nuevo escrito por la acusación. Citado para formar cuerpo de escritura para el día 15 de noviembre de 2013, tampoco compareció Santos (sí, Luis Carlos ) practicándose finalmente el día 2 de enero de 2014. La pericial se entregó en el Juzgado ese mismo mes de enero de 2014 y luego existió el lapso temporal antes referido (mayo de 2014 a enero de 2015), dictándose auto de procedimiento abreviado en el mes de mayo de 2015.

   La Sala de instancia concluye, ante lo expuesto, que buena parte del retraso o dilatación de plazos que se constatan son directamente imputables a que el acusado no residiera en la península, y no facilitara domicilio de notificaciones en España, habiendo incomparecido a dos de los llamamientos judiciales, por lo que el Tribunal de instancia afirma que la tramitación se llevó a cabo en un plazo razonable a la vista de las circunstancias expuestas.

   Con todo lo expuesto, no puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. No se constata, paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento. Podría existir cierta ralentización en alguno de los trámites pero esto no justifica la aplicación de la atenuante pretendida ni siquiera como simple. En efecto, esta ralentización en los trámites, como la que se aprecia en el periodo transcurrido entre mayo de 2014 y enero de 2015, no puede ser calificada de extraordinaria e indebida tal y como exige el artículo 21.6 de Código Penal .

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como decimotercero motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente enumera una serie de documentos que evidenciarían el error en la redacción por parte del Tribunal de instancia de los hechos probados. En concreto, relaciona los siguientes: el folio 87 donde consta la factura a la UTE ZARÁTAMO por un montante de 1.616.729,17 euros, más el 16% de IVA, con una retención del 5%, es decir, 80.836,45 euros; el folio 84 evidenciaría que dicha retención (93.770,28 €, IVA incluido) no terminara de pagarse por la UTE ZARÁTAMO a la UTE GALDAKAO, hasta el 20 de septiembre de 2011, por lo que la mayoría de los efectos cambiarios serían anteriores a esa fecha; los folios 94 y 95 se detalla que en la cuenta 0042-4189-49-00010390008 de la UTE GALDAKAO en el Banco Sabadell-Guipuzcoano entraron, entre marzo y octubre de 2011, varios traspasos de cuenta que demostrarían la voluntad del acusado de atender a su vencimiento los descuentos obtenidos. También relaciona que entre marzo a octubre de 2011 se atendieron por la misma cuenta de la UTE GALDAKAO un total de 8 pagarés.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona, en realidad, la valoración probatoria efectuada por parte del Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente, y a éste nos remitimos en toda su extensión.

Los documentos relacionados por el recurrente evidencian la existencia de unas serie de traspasos económicos, así como deudas preexistentes a la emisión de los efectos cambiarios relacionados en factum transcrito, pero ello no resulta suficiente para el Tribunal de instancia que, tras valorar la prueba de forma racional y lógica, concluye que aquéllas no se puedan relacionar con los efectos cambiarios que, una vez descontados, han servido para la condena del acusado.

En definitiva, la parte recurrente ofrece una valoración probatoria divergente con la realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que excede del cauce casacional elegido.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunto los motivos decimocuarto, decimoquinto y decimosexto. La parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, porque la sentencia no expresa de forma clara y terminante sus hechos probados.

1. Aduce que no consta en el relato de hechos probados el perjuicio sufrido por la querellante. Tampoco consta en el relato de hechos probados que el descuento de los efectos estuviera afianzado por la mercantil ICV, S.L. Indica también que tampoco se relaciona el beneficio obtenido por su parte.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

3. A la vista de los criterios jurisprudenciales establecidos por esta Sala, el motivo planteado por el recurrente no puede prosperar. La redacción de los hechos probados que realiza el Tribunal de instancia resulta clara en todos y cada uno de sus términos y deriva de una valoración, racional y lógica de las pruebas practicadas. El recurrente cuestiona, a través del cauce casacional usado, la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia, lo que ya ha sido resuelto con anterioridad.

De todas maneras, tal y como se indica en la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico quinto, el perjuicio que se ha constatado deriva de la reclamación efectuada por EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE, S.L., como integrante de la UTE GALDAKAO por la entidad BBVA en juicio cambiario número 1521/2012 por el que se despachó ejecución en relación al pagaré número NUM001 por importe nominal de 56.274 euros, que junto con intereses, gastos y costas, asciende a una cantidad de 58.553,74 euros. El perjuicio de la mercantil se desarrolla en el fundamento jurídico indicado y también se explicita en el factum transcrito.

Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta los motivos decimoséptimo y decimoctavo. La parte recurrente alega , al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos probados.

1. La parte recurrente aduce que no puede sostenerse que los efectos librados por 280.301,50 € se cobraron; pero al mismo tiempo sostener que fueron objeto de descuento bancario, porque no es lo mismo. También indica que no puede afirmarse en los hechos probados que las entidades descontatarias, BBVA e IPAR KUTXA, repitieran contra la sociedad querellante, Excavaciones y Proyectos del Norte, S.L. y al mismo tiempo reflejar en el fundamento quinto, relativo a la responsabilidad civil, que el único perjuicio que se ha constatado ha sido la reclamación efectuada por el BBVA en el juicio cambiario 1521/2012.

2. En relación con la denuncia de contradicción, hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El motivo no puede prosperar. En realidad, el recurrente, pese a acudir a la vía reservada a los quebrantamientos de forma ( artículo 851 LECrim ), discute la valoración dada por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio, es decir, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente, al que nos remitimos.

   La sentencia razona, tal y como se ha expuesto en el primero de los fundamentos jurídicos, el descuento bancario atribuido al acusado en perjuicio de la sociedad. Junto con lo indicado, el perjuicio económico se razona, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, conforme lo indicado en el razonamiento anterior. En consecuencia, la contradicción conceptual alegada por la parte recurrente no es tal, y lo que trasluce es una disparidad con la valoración probatoria por su parte propuesta, que no ha sido compartida por la Sala a quo.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE EXCAVACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L.

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente cuestiona la absolución que el Tribunal de instancia acuerda respecto de Luis Carlos . Alega error en la apreciación de la prueba, basado los siguientes documentos:

   1. Folios 77 y ss en los que consta la certificación literal expedida por el Registro Mercantil de Vizcaya relativa a la Sociedad Tele Data Sport, S.L. En concreto, reseña las inscripciones 5ª, 6a y 7a relativas respectivamente al nombramiento de Luis Carlos como administrador único de Tele Data Sport, S.L., al otorgamiento por Luis Carlos de la escritura de ampliación de objeto social y al cese de éste último como administrador único.

   2. Folios 525 a 538 en los que consta la póliza de préstamo formalizada entre el Banco Sabadell Guipuzcoano y la UTE GALDAKAO, en concreto el particular en el que Luis Carlos suscribe la póliza en representación, como administrador único, de Tele Data Sport, S.L.

   3. Certificación literal expedida por el Registro Mercantil de Vizcaya relativa a la Sociedad Inmobiliaria Consulting Bizkaina, S.L. En concreto, señala las inscripciones 1ª, 3a y 7ª , que se refieren al otorgamiento de la escritura de constitución por parte de Luis Carlos , a la suscripción por éste último de nuevas participaciones a resultas de la ampliación de capital social y al nombramiento por parte de Luis Carlos como administrador único.

   4. Documentos contables de la sociedad Tele-Data Sport, S.L.; certificaciones de aprobación de las cuentas anuales de la citada mercantil correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008 suscritas en todos los casos por el administrador único, Luis Carlos .

   5. Póliza de crédito para la cobertura de operaciones bancarias formalizada entre Ipar Kutxa Rural y Tele Data Sport y en cuya virtud se realizaron descuentos de pagarés librados por la mercantil UTE GALDAKAO a favor de la mercantil TELE DATA SPORT, SL.

2. Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, "el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E".

   Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia dictada, aporta las razones para proceder a la absolución Luis Carlos . Considera probado que éste, entre el año 2004 y el 10 de noviembre de 2011 figuró como administrador de TELE-DATA SPORT. De todos modos y a pesar de lo expuesto, hace notar que se inició en ese cargo con dieciocho años de edad, por lo que le resulta verosímil la afirmación según la cual él hacia (y firmaba) lo que le decía su padre, quien realmente gestionaba la empresa. Así, la Sala entiende que a Luis Carlos , por su edad, la relación de parentesco con el acusado condenado, y la relación laboral que entre ellos existía ( Luis Carlos era el jefe de obra y asalariado de TELE-DATA ) no se le podía exigir otra conducta.

   En consecuencia, las razones aportadas por el Tribunal de instancia para absolver a Luis Carlos aparecen reflejadas en la sentencia a la vista de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia también respecto la intervención del acusado finalmente condenado, padre de aquél. De ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   Por otro lado, cabe añadir, asimismo, que conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos-, no es posible revocar en esta instancia un fallo absolutorio con base en una nueva valoración de las pruebas practicadas, que es, en definitiva, lo que pretende la recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por falta de aplicación del artículo 295 del Código Penal en relación con los artículos 56.1.2 º y 3 º y 61 del Código Penal en concurso de normas con los artículos 252 , 250.5 º y 74.1 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera de aplicación los artículos indicados a la vista de la valoración probatoria que considera oportuna, y que dista de la efectuada por el Tribunal de instancia.

2. Como ya se ha expuesto, en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. Tal y como se ha expuesto en el motivo anterior, los razonamientos de la Sala de instancia respecto de la absolución del acusado Luis Carlos se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. El respeto que exige el cauce casacional usado por la recurrente y la resolución del motivo anterior, justifican que los argumentos de la parte recurrente no puedan prosperar.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: