STS 267/2017, 18 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1959 de 2009 contra Gabriela y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que con fecha 29 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

UNICO.- Se considera probado que, la acusada Gabriela , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 14 de abril de 2009, tras el fallecimiento de D. Sabino , ocurrido el día 8 de abril de 2009, interpuso demanda de protocolización de testamento ológrafo de D. Sabino ante los juzgados de primera instancia de Madrid, que dio lugar al procedimiento n° 798/09 del Juzgado de la Instancia n° 56 de Madrid; la acusada Gabriela acompañó con la demanda un testamento ológrafo fechado el 23 de febrero de 2009, en el que D. Sabino la instituía heredera de todos sus bienes. Siendo lo cierto que el indicado testamento había sido confeccionado en su totalidad de su puño y letra por la acusada. En dicho procedimiento, previo acuerdo con su madre, declaró como testigo, manifestando ser sobrina de Doña Gabriela , su hija la también acusada Doña Raquel , quién afirmó reconocer la letra y la firma del Sr. Sabino , dictándose en fecha 9 de octubre de 2009, auto por el que se consideraba justificada la identidad del testamento ológrafo y se acordaba su protocolización notarial. Dicho testamento fue protocolizado con el número 1659 en la notaria de D. Luis Maíz Cal de Madrid el día 29 de octubre de 2009 por Doña Gabriela , mayor de edad y sin antecedentes penales. El fallecido D. Sabino había realizado testamento abierto en fecha 10 de febrero de 2009 instituyendo como única heredera a Doña Maite , hermana de su esposa fallecida años atrás. No consta que llegara a adquirir la posesión de los bienes de D. Sabino

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos :

Que debernos condenar y condenamos, a DOÑA Gabriela , como autora directa, declarándola criminalmente responsable de un delito de estafa procesal intentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y A MULTA DE CINCO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Que debemos condenar y condenarnos a DOÑA Raquel en concepto de autora por cooperación necesaria, a la pena de PRISIÓN DE 6 MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Condenamos a ambas, DOÑA Gabriela y DOÑA Raquel al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Declarándose la nulidad del testamento ológrafo de D. Sabino de fecha 23 de febrero de 2009 así como la de todas las actuaciones posteriores que llevaron a su eficacia. Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas. El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2' del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación

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Por Auto de 7 de septiembre de 2016 se aclaró la anterior sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

Se rectifica el error padecido en la redacción de la sentencia en el sentido de que el nombre de las condenas en dicha sentencia es el de Dº Gabriela y Dª Raquel . Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales. Modo impugnación: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( art. 267.8 L.O.P.J ). Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9 L.O.P.J.)

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por la representación de la acusada Dña. Gabriela , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 16 y 62 del C. Penal y por la correlativa indebida inaplicación del art. 61 del mismo cuerpo legal .

2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Gabriela , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por cuanto que en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Segundo.- Se formula al amparo del art. 850 L.E.Cr . En sus números 3º y 4º por cuanto en el acto del juicio oral, el Presidente del Tribunal se negó a que el testigo perito conteste a las preguntas que el letrado de la defensa formulaba, pese a ser éstas pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Así mismo se desestimaron preguntas por capciosas o impertinentes, no siéndolas, y sí tenían importancia para el resultado del juicio.

Tercero.- Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental que consagra el art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 53, número 1 del mismo texto constitucional.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la acusada, solicitó su inadmisión, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular Dña. Maite , que se adhirió al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y dándose también por instruida la representación de Raquel , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 29 de marzo de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

En motivo único el Fiscal con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicados los arts. 16 y 62 del C. Penal , e indebida inaplicación del art. 61 C.P .

1. Sostiene el Fiscal que la sentencia condena por delito de estafa procesal en grado de tentativa, cuando de los hechos probados resulta que el delito en cuestión se halla consumado, como se deduce de su simple lectura. Al final del factum la Audiencia hace la siguiente manifestación: "No consta que llegara a adquirir la posesión de los bienes de D. Sabino ".

   La sentencia, a juicio del Fiscal, incurre en el error de que pese al dictado de la resolución judicial y posterior protocolización notarial del testamento ológrafo, considera que nos movemos en el ámbito de la tentativa, porque no llegó a producirse el desplazamiento patrimonial , al haberlo evitado la incoación del presente proceso penal.

   La tesis del Fiscal se asienta en el hecho de que para alcanzar la consumación solo se exige el dictado de la resolución judicial, que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, pero en absoluto la efectiva irrogación del perjuicio que pertenecería a la fase de agotamiento del delito.

   En principio la Sala Segunda del Tribunal Supremo mantuvo en tiempos pasados las dos tesis con prevalencia de la que ahora sostiene el Fiscal. Pero al modificarse la cualificación del art. 250.1.7º C.P ., por efecto de la reforma del Código operada por L.O. nº 5 de 22 de junio de 2010, se han clarificado los contornos típicos de esta figura delictiva, que aun incluyéndola en el apartado de delitos patrimoniales, describe con más nitidez la lesión de ese otro bien jurídico que determina una cualificación, y es la perturbación que produce en la Administración de justicia, y lo que supone de fraude al Tribunal sentenciador, que se convierte en la persona engañada aunque el perjudicado sea el particular afectado en su patrimonio.

   A continuación cita sentencias de esta Sala, que con criterio dominante, sin perjuicio de alguna excepcional desviación, confirman la tesis que anima el recurso.

2. El Fiscal está en lo cierto. Analizando la jurisprudencia anterior a la reforma de 22 de junio de 2010, son prevalentes las sentencias que sostienen que "el tipo delictivo en la estafa procesal se consuma con la decisión de fondo respecto a la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución".

   Entre las sentencias anteriores a la reforma que se inclinan por esta tesis cabe citar las siguientes:

   - 595/99 de 22 de abril.

   - 1247/2002 de 3 de julio.

   - 656/2003 de 8 de mayo.

   - 1441/2005 de 5 de diciembre. Además precisa esta sentencia que no hace falta que la resolución sea firme y quepa recurso, y que recurrida no se haya resuelto.

   - 670/2006 de 21 de junio.

   - 35/2010 de 4 de febrero.

   Como doctrina desviada, que acude al perjuicio real y efectivo como elemento de la consumación podemos citar:

   - 172/2005 de 14 de febrero.

   - 979/2005 de 18 de julio.

   - 214/2007 de 26 de febrero.

   Después de la reforma de 22 de junio de 2010, el criterio absolutamente dominante, con apoyo en la nueva dicción del art. 250.1.7º, es el que sostiene el recurso. Podemos citar, entre otras:

   - 76/2012 de 15 de febrero

   - 366/2012 de 3 de mayo.

   - 860/2013 de 26 de noviembre.

   5/2015 de 26 de enero.

   - 232/2016 de 17 de marzo.

   - 539/2016 de 17 de junio.

   No falta alguna excepcional desviación, tal como la S.T.S. 232/2014 de 25 de marzo .

3. A la vista del panorama jurisprudencial, y aunque en el caso que nos concierne no resulte directamente aplicable el art. 250.1.7º, después de la reforma de 2010, sí puede considerarse como elemento interpretativo, resultando procedente acoger la tesis propugnada por el Mº Fiscal, como criterio decisorio en lo sucesivo.

   De todos modos y descendiendo al caso concernido, no es posible hablar de un desplazamiento patrimonial del titular de los bienes patrimoniales de la acusada. Cuando se dice en el factum que "no llegó adquirir la posesión de los bienes de Sabino ", indudablemente se quiere decir "de los bienes que fueron propiedad de éste", ya que una vez fallecido es incapaz legalmente de ostentar esta titularidad. Ningún fallecido ostenta la potestad dominical más allá de su muerte.

   El delito se empezó a cometer una semana después de su muerte, a través de la presentación del "falso testamento ológrafo" en el juzgado para declarar su autenticidad, procediendo después a protocolizarlo en la escritura pública nº 1659 de la Notaría de D. Luis Maíz Cal de Madrid el día 9 de octubre de 2009.

   Es decir que siete días después de la muerte de Sabino , nadie había sido llamado a la herencia, ni la había aceptado. El patrimonio hereditario se hallaba en situación interina respecto a su titularidad (herencia yacente), de ahí que no pudiera producirse un desplazamiento patrimonial del titular de los bienes a la acusada. Por el contrario dictado el auto por el juez, merced al engaño instrumentado por las acusadas y protocolizado notarialmente, de haber sido legítimos esos trámites, Gabriela estaba en condiciones de disponer de los bienes hereditarios. De no haber mediado denuncia penal que pusiera en entredicho la regularidad legal del testamento ológrafo, desde el 9 de octubre de 2009, la acusada podía haber dispuesto formalmente de los bienes supuestamente heredados, sin necesidad de ninguna inscripción registral.

   Por lo expuesto y a mayor abundamiento, consumada la atribución de una titularidad dominical, la ostentación de esa disponibilidad, aunque fuera por poco tiempo, permitía tener por consumado el delito.

   El motivo debe estimarse y realizar una nueva individualización de la pena.

   RECURSO DE Gabriela

El motivo primero se formula al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . por haber incurrido el Tribunal en error en la apreciación de la prueba.

1. La recurrente invoca como documentos las periciales grafísticas evacuadas por la Policía Nacional y por la Guardia Civil, lógicamente por los servicios especializados de esos Cuerpos, en la materia objeto de la pericia.

   Se aduce que uno de los dos peritos que emitió uno de los dos dictámenes no pudo comparecer al plenario por justificadas razones de fuerza mayor; sin embargo, el compañero de departamento, bien por haber intervenido en el dictamen o por estar en el mismo gabinete, afirmó que estaba en condiciones de dar razón del dictamen. Pues bien, éste sí compareció al juicio oral y fue interrogado por las partes procesales sobre el tema objeto de debate.

   Rechaza el carácter indubitado de los documentos utilizados en la elaboración del dictamen. Analiza y censura los respectivos dictámenes aludiendo a reparos de todo orden, concluyendo que "nos encontramos con la apreciación de una prueba de forma equivocada" (pág. 20 del recurso).

   Por el contrario realza y asume las pericias practicadas a instancia de la defensa, por considerarlas más certeras y fundadas, y desde luego no constituye un argumento medir el grado de imparcialidad de un perito por el hecho de que perciba emolumentos de las partes procesales que lo proponen.

   Reprocha que los peritos oficiales no utilizaran tecnología o informática de última generación, a diferencia de los dictámenes de los peritos designados a propuesta de la defensa, cuyos informes no han sido refutados. Considera que el juzgador "se equivocó de manera incuestionable, al apreciar la prueba ya que no tuvo en cuenta el informe de la defensa" (folio 38).

   Examina y valora los elementos en que se ha basado la condena, además de las pericias (declaración de la querellante, y los informes de los médicos que atendieron al finado).

2. La recurrente ha desvirtuado la finalidad del motivo que plantea, entendiendo equivocadamente que cabe censurar los errores valorativos del Tribunal de instancia al considerar las pruebas de cargo y de descargo. El único capacitado por Ley para valorar las pruebas habidas es el Tribunal sentenciador, el cual ha ponderado la calidad, autenticidad, coherencia y firmeza en los testimonios y las conclusiones periciales incluidas en los dictámenes, después de haberlas sometido a la contradicción de las partes.

   No tiene la menor influencia en las garantías de los informes la percepción de honorarios por los peritos de sus clientes. La imparcialidad, en todo caso habrá que buscarla en los peritos policiales en su condición funcionarial y de servidores del Estado, así como en la experiencia y prudencia en estos menesteres.

   Una vez más se impone recordar la doctrina de esta Sala que alude a los requisitos que deben concurrir para la estimación de un motivo de esta naturaleza.

   Éstos son los siguientes:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

   Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. A la vista de esa doctrina es patente que las pruebas periciales, en las que concurren los peritos a juicio y fueron sometidos a contradicción constituyen pruebas de carácter personal, por no incluirse dentro de las excepciones en que los informes periciales pueden actuar como documentos. Existen pericias de distinto signo y llegan a diferentes conclusiones.

   El recurrente en su pág. 18 recuerda una frase de la sentencia en la que se dice: "así, la pericial caligráfica emitida por la Policía científica, folios 258 y ss., llega a la conclusión ratificada y aclarada en el juicio por los peritos, de que el testamento ológrafo es falso".

   Tampoco poseen el carácter documental el testimonio de la perjudicada Maite , ni los informes y testimonios de los médicos que dictaminaron sobre las dolencias del finado, y que lo ratificaron en juicio.

   Tampoco la parte recurrente puede valorar o sustituir el alcance probatorio de las pruebas de carácter personal hechas por los magistrados de la Audiencia, ni tampoco puede hacerlo este Tribunal de casación, so pena de invadir atribuciones que solo competen de forma exclusiva y excluyente al órgano judicial de inmediación ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .)

   Tampoco el recurrente señala la nueva redacción que debe tener el factum, o los particulares de los documentos que imperativamente debe invocar para completar, suprimir o en general alterar el relato probatorio y nada de ello hace ni se pretende.

   El motivo debe, por tanto, declinar.

El segundo motivo lo interpone por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.3 º y 4º L.E.Cr .

1. En el desarrollo del motivo refiere de nuevo que uno de los peritos de una prueba no pudo comparecer, pero le sustituye el compañero del mismo gabinete que estaba en condiciones de dar razón del dictamen.

   La pericia se desarrolló por videoconferencia, negando el presidente del Tribunal que el perito dejara de responder a ciertas preguntas consideradas por la recurrente relevantes, concretamente la relativa a qué documentos se utilizaron como indubitados para realizar la pericia y si realmente eran indubitados.

   Posteriormente se desvía el recurrente en su argumentación y en orden a la facultad de valorar las pruebas y realizar por esta Sala de casación nueva ponderación de las mismas, trae a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, que partió de la sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de septiembre sobre la imposibilidad de condenar al acusado absuelto en la instancia, valorando el material probatorio, que dependía de la inmediación.

   A continuación protesta por las limitaciones para una segunda instancia o apelación, cuando ya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, habían interpretado con flexibilidad el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , permitiendo el control valorativo en el recurso de casación por la vía de la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).

2. El motivo carece de fundamento.

   La esencia de esta protesta es indagar si la pericia realizada por la Policía Nacional y la Guardia Civil, dispuso de la adecuada referencia a escritos pertenecientes a la persona a la que se atribuía una escritura autógrafa indubitada, al redactar un testamento ológrafo y firma del documento.

   Pues bien, se rechazara o no la pregunta por el Tribunal, lo cierto es que es el Juez instructor que acogió bajo su responsabilidad los escritos que las personas allegadas o familiares le aportaron como escritura autógrafa indubitada. Hasta 22 escritos indubitados del fallecido fueron aportados para contrastar con la letra del testamento. Es usual que en algunos escritos figurase escritura también de la esposa del fallecido, pero el juez instructor los determinó y no existió ninguna protesta acerca del material indubitado que estimó correcto y adecuado.

   Los peritos en modo alguno pueden responder a la pregunta de cuál fue el material que utilizaron, lógicamente la respuesta es que tuvieron en consideración el material entregado por el juez, reputado indubitado, ya que ellos se limitaron a realizar la pericia dentro de las coordenadas o límites que les señaló el juez instructor, conforme a los objetivos probatorios de las partes. La pericia además no se hizo de espaldas a las partes, las cuales en su momento, dada su facultad potestativa de participar en la emisión del informe, a efectos de mostrar conformidad o solicitar prueba de contraste, conocieron dicho Informe y ninguna objeción opusieron a su planteamiento o al material utilizado.

   Además el nº 3 del art. 850 no comprende la objeción respecto a la prueba pericial (auto de 14-3-72), dados los términos claros de la ley que se refiere únicamente a testigos.

   Item más, tanto en el supuesto de impedir por el Tribunal la respuesta del testigo a las preguntas que le dirijan las partes, como al rechazo de las preguntas por capciosas, sugestivas o impertinentes, debe hacerse la correspondiente protesta, cosa que no se ha producido, siendo de vital importancia, ya que el Tribunal de casación ha de conocer si la pregunta no respondida o denegada, era pertinente y de manifiesta influencia en la causa.

   Por lo demás, no resulta de aplicación la doctrina constitucional de la imposibilidad de valorar en casación las pruebas personales en sentencias absolutorias, al objeto de condenar al absuelto o endurecer su condena.

   Igualmente sobre la segunda instancia que exige el art. 14.3 del Convenio de Derechos Civiles y Políticos , de la ONU, hecho en Nueva York en el año 1.966, hemos de manifestar que la Ley 41/2015 de 5 de octubre, ha instaurado la segunda instancia en los procesos penales con la introducción del art. 846 ter en la L.E.Cr ., aunque en el presente caso no sea aplicable y haya que acudir a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva.

   El motivo ha de rechazarse.

Con base en el art. 5.4 L.O.P.J ., en el motivo tercero considera que se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. La razón de esta queja la sustenta en el carácter objetable de la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y coherencia que ha permitido la inaceptable conclusión de que la recurrente ha podido falsificar el testamento .

   Las tres pruebas fundamentales (peritajes públicos, declaración de la querellante e informes médicos) no son a su juicio concluyentes ni determinantes para dictar una sentencia de condena.

2. A la recurrente no le asiste razón.

   Dentro de las pruebas personales hemos de tener en cuenta:

   1. El testimonio de la acusada Raquel , que dijo por dos veces (lo que excluye cualquier equivocación) que era la sobrina de la recurrente e hizo afirmaciones, como que el fallecido escribía poesías, todo ello desvirtuado por los médicos que le atendían que diagnosticaron parkinson y alzehimer. También afirma que escribía listas para la compra de alimentos, en contradicción al testimonio de la cuñada que confirmó que el finado desayunaba y comía siempre fuera de casa.

   2. Testimonio de la recurrente que sostiene que el testamento lo hizo Sabino cuando estaba ingresado en el Hospital y fue ella quien le llevó una hoja y un bolígrafo. Dice que el paciente, luego fallecido, iba escribiendo poco a poco. No había enfermeras. Llevó una almohadilla para que impregnara el dedo de tinta a fin de plasmar la huella dactilar, pero no pudo concretarse nada a efectos probatorios. El testimonio se opone a los dictámenes médicos, según los cuales Sabino no estaba en condiciones de escribir y el dictamen pericial de que la letra del documento no pertenecía a Sabino .

   3. El testimonio de la querellante, que sirvió para poner en entredicho las falaces afirmaciones de los acusados, a quienes asiste el derecho a faltar a la verdad, pero la querellante está obligada a la veracidad de su testimonio. Ésta, entre otras cosas declaró que el finado no estaba en condiciones físicas o psíquicas para materializar la redacción del documento testamentario.

   4. En la pág. 6 de la sentencia se dice expresamente que "en el acto del juicio declararon los peritos que realizaron los diferentes informes que constan en las actuaciones".

      1) El primero de los citados, el realizado por la Policía científica (folios 858 y ss) es el más importante de todos ellos. El dictamen según la sentencia fue ratificado y aclarado en juicio por los peritos, de que el testamento ológrafo es falso, es decir, no ha sido escrito y firmado por Sabino .

      2) Es importante poner de manifiesto que tal dictamen no ha sido contradicho eficazmente por los informes o dictámenes de los peritos de la defensa. Examinemos estos últimos:

      1. Dña. Africa concluyó que no quedaba acreditado que el texto del testamento fuera de ninguna de las acusadas. Se puede aceptar la conclusión, pero tampoco afirma que perteneciera a Sabino , como se dictaminó en la pericia de la Policía científica.

      2. Dña. Clara informó sobre la firma y dijo que la había realizado la misma mano que el D.N.I. de Sabino , pero tampoco atribuyó la escritura al fallecido Sabino . Respecto a la firma existe un argumento incontestable, que la recurrida califica de "burda falsificación", pues tal y como se explicó en juicio por los peritos, funcionarios policiales, la rúbrica original del D.N.I. aparece cortada simplemente por las limitaciones del espacio de la casilla donde se sitúa. La cartulina donde se plasma la firma es más amplia y sin embargo el espacio físico destinado para ella en el D.N.I. es más pequeño, a causa de ello la rúbrica de la firma aparece cortada en la parte superior. Dicho corte ha sido imitado como si se tratara de una característica o rasgo peculiar del fallecido por lo que no puede prevalecer la conclusión de la perito de parte frente a la razonable y evidente explicación de los peritos públicos.

   5. El dictamen de los médicos que conocían el estado de salud del fallecido a la fecha de la realización del testamento falso, completa las probanzas, en cuanto consideraron prácticamente imposible dados sus padecimientos, que fuera capaz de redactar ese testamento, y mucho menos escribir poesías.

3. A la vista de las pruebas expuestas sobra y resulta anodina la preocupación de la recurrente por justificar que no fue ella la autora del testamento.

   El Tribunal de instancia con la inmediación de que ha gozado ha llegado a la conclusión de que ha sido ella la autora. Pero a efectos hipotéticos, aunque no lo hubiera sido, la responsabilidad de la recurrente es la misma. De ahí que insistamos en que el dictamen pericial defensivo es que el fallecido Sabino , no redactó y firmó el testamento, pues con ello es suficiente para condenar como autora de fraude procesal a la recurrente y a su hija.

   La experiencia del foro nos indica que en los casos en que una persona, con pleno dominio del hecho dispone de un documento falso que le favorece y lo utiliza, incurre en el delito como autor, ya que el art. 28 C.P ., establece que también son autores los que se valen de un tercero como instrumento para cometer el delito.

   Es abundantísima la doctrina de esta Sala respecto a la responsabilidad como autor por el delito de falsedad, en tanto dicho delito no se encuentra incluido en los denominados " delitos de propia mano ", por lo que quienes acuerden la falsificación como una parte del plan conjuntamente desarrollado bajo su dominio funcional " son autores aunque no efectúen materialmente la creación o la alteración del documento ".

   Al no constituir un delito de propia mano no exige la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

   En nuestro caso fue la acusada quien presentó la demanda de autentificación en el juzgado civil, reconocido por ella misma; también fue la que llevó la resolución judicial sobre el testamento a protocolizar ante el notario, y también la misma fue la que le dijo a su abogado que apremiara a la querellante a abandonar la casa, que la recurrente era la heredera.

   Si la recurrente niega que lo haya falsificado ella o su hija, es indiferente. Hubo un tercero concertado que les auxilió en el plan defraudatorio.

   La responsabilidad penal es la misma.

   El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos de la recurrente hace que las costas del recurso le sean impuestas de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

La estimación del recurso del Fiscal, hece que la sentencia se case y se dicte otra más conforme a derecho.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , con estimación del único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de fecha 29 e julio de 2016, en causa seguida contra la misma y otra por delito de estafa procesal intentado. Se declaran las costas de oficio. Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , interpuesto por la representación de la acusada Dña. Gabriela contra indicada sentencia, imponiéndole las costas del recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 18 de abril de 2017

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 1893/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1959/2009, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, por delito de estafa procesal intentado, en causa seguida contra las acusadas Gabriela , nacida en Ecuador, el día NUM000 .1963, hija de Jose Pedro y de Marisa , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , en Madrid y con D.N.I. nº NUM002 , y contra Raquel , nacida en Ecuador, el día NUM003 .1981, hija de Victoriano y de Susana , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , en Madrid, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, en fecha 29 de julio de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Estimando consumado el delito de estafa procesal, como argumentamos en la sentencia rescindente, procede realizar una nueva individualización de la pena. La pena a imponer oscilaría (art. 250.1.7º) entre 1 y 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Si contemplamos el valor de las cosas heredadas de la que querían apropiarse las acusadas, con un ardid harto reprobable, pero teniendo en cuenta que carecen de antecedentes penales y que todavía llegó a tiempo la perjudicada de evitar daños efectivos, se estima adecuado imponer la pena dentro de la mitad inferior. A la recurrente Gabriela se le imponen 2 años de prisión y 9 meses de multa, y a Raquel 1 año y 6 meses de prisión y 6 meses de multa. La cuota diaria de la multa se fija en 5 euros.