ATS 512/2017, 23 de Febrero de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:3200A |
| Número de Recurso | 2002/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 512/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección nº 4), se ha dictado sentencia de 6 de septiembre de 2016 , en el Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado número 11/2016, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado número 98/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Cádiz, por la que se condena a Benito , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el abono de las costas procesales.
Contra la citada sentencia, Benito , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Loreto Outeiriño Lago, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 24 de la Constitución española y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
-
Aduce que no existe prueba de cargo para su condena. La parte recurrente considera de aplicación, en su caso, el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal .
Dadas las alegaciones expuestas, relativas a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se analizará el motivo desde esta perspectiva.
-
Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).
-
En síntesis, los hechos declarados relatan que, sobre las 20:00 horas del día 10 de abril de 2015, en la calle Barbate de Cádiz, fue sorprendido Benito , condenado por sentencias firmes de fecha 23 de febrero de 2011 y 5 de octubre de 2011 , por sendos delitos contra la salud pública, cuando portaba 14 papelinas que tenía preordenadas al tráfico, cuatro de heroína con un peso de 0,436 gramos y una pureza del 37,2% y diez de rebujito con un peso de 1,088 gramos y una pureza del 68,1% en cocaína y del 2.4 % de heroína.
El valor de la droga asciende a 90€.
El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad que le merecieron las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional NUM000 y NUM001 . Ambos policías se ratificaron en el atestado y manifestaron en el juicio que estaban en la c/ Barbate en el interior de un vehículo camuflado, cuando se percataron de la presencia del acusado, se bajaron del coche y lo siguieron. El acusado, en ese momento, se percató de su presencia y arrojó dos envoltorios al suelo. El agente de la Policía Nacional NUM001 lo identificó y el agente NUM000 recogió del suelo lo lanzado por el acusado que resultó consistir en 14 papelinas.
Así las cosas, para la Sala de instancia, los citados testimonios resultan concordantes, y no duda de su imparcialidad. El Tribunal de instancia cuestiona, además, las manifestaciones del acusado, quien afirma que estaba en la calle Barbate, pero niega que portara papelina alguna.
La Sala de instancia anuda las explicaciones ofrecidas por los agentes con el resultado de los informes periciales toxicológicos que acreditan la naturaleza, el peso y pureza de las sustancias. Constata 14 papelinas, cuatro de heroína con un peso de 0,436 gramos y una pureza del 37,2% y diez de "rebujito" con un peso de 1,088 gramos y una pureza del 68,1% en cocaína y del 2.4 % de heroína.
La Sala de instancia también indica que, si bien la cantidad de sustancia perjudicial no es elevada, el acusado no ha acreditado su condición de consumidor de drogas, por lo que, junto con el resto de indicios, concluye que destinaba dichas sustancias al tráfico de drogas.
Tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia les otorgó credibilidad.
De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
Por lo que se refiere a la falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).
Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 del Código Penal , toda vez que los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Al recurrente se le incautan diversas sustancias, concretamente, 14 papelinas, cuatro de heroína con un peso de 0,436 gramos y una pureza del 37,2% y diez de "rebujito" con un peso de 1,088 gramos y una pureza del 68,1% en cocaína y del 2.4 % de heroína. No consta que sea consumidor de drogas y, además, como indica la Sala ha sido condenado por varios delitos de la misma naturaleza, apreciándose la circunstancia agravante de reincidencia.
Todo ello, le permite sostener al Tribunal de instancia, de una forma lógica, que el acusado se dedicaba a esta actividad de forma habitual, por lo que no es merecedor del tipo atenuado.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
-
La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia para su condena.
-
Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
-
El motivo planteado debe inadmitirse. No señala el recurrente documento alguno a efectos casacionales.
En realidad con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, la parte recurrente alega, alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.
-
La parte recurrente considera que la sentencia consigna en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. Sostiene que la expresión "portaba 14 papelinas que tenía preordenadas al tráfico", supone una predeterminación del fallo.
-
Como dijimos, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291/2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación".
El defecto de predeterminación del fallo tiene un significado instrumental y ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado confiscada y no puede aparecer en unos hechos probados, tal y como también se expone en la STS 464/2012, de 4 de junio .
-
El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente considera que la expresión "el acusado llevaba dicha sustancia para destinarla a la venta de terceras personas", supone una predeterminación del fallo. La afirmación transcrita no tiene un significado jurídico específico distinto del vulgar, por lo que la claridad exige expresarlo así.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 24 de la Constitución española y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La parte recurrente alega, de nuevo, la escasa actividad probatoria para su condena.
La identidad sustancial del motivo planteado con el otro resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente permite que nos remitamos a su resolución.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
