ATS 492/2017, 2 de Marzo de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:3129A |
| Número de Recurso | 49/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 492/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de La Coruña, se dictó sentencia, con fecha 17 de noviembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 15/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de La Coruña, como Procedimiento Abreviado nº 1634/2015, en la que se condenaba a Luis Angel como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago y pago de las costas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Leticia Calderón Galán, actuando en nombre y representación de Luis Angel , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo de Arco.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .
-
Considera el recurrente que debió de apreciarse el subtipo atenuado. El hecho es de escasa entidad, su comportamiento es el propio del vendedor de papelinas que constituye el último eslabón en la venta al menudeo; además padece drogodependencia por su adicción a tales sustancias.
-
Respecto la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).
-
Relatan los hechos declarados probados que Luis Angel , fue observado por agentes que se encontraban de paisano, a las 17:45 horas del días 27 de mayo de 2015, cómo tras hablar por teléfono, en actitud vigilante, se dirige a un vehículo detenido junto a él. Se introduce en el asiento del copiloto y, tras manipular unas llaves que llevaba, sacó de las mismas dos pajitas termoselladas, que entregó al conductor del vehículo, Sr. Daniel , por 14 euros. Tras la venta, se interceptó al acusado, al que se le intervinieron otras siete pajitas termoselladas ocultas en la llave. La sustancia incautada se trataba de 0,696 gramos netos de heroína, con una riqueza del 46,69 euros; cantidad con la que se hubieran podido elaborar 14 dosis. Asimismo, al acusado se le intervino la suma de 263,55 euros en moneda fraccionada.
El día 2 de junio de 2015, los mismos agentes observaron cómo un vehículo iba a gran velocidad; le siguieron hasta que se detuvo. En ese momento, de una furgoneta que estaba estacionada en doble fila se bajó una persona, se aproximó a la ventanilla del conductor del vehículo que habían seguido. Se percataron que era el acusado, quien en ese momento entrega al Sr. Hugo dos pajitas con heroína. En ese momento proceden a la interceptación de la sustancia. Proceden al registro del vehículo del acusado, en donde encuentran al lado de la palanca de cambios otra pajita. Las tres pajitas contenían un total de 0,24 gramos netos de heroína con una riqueza del 47,55%, pudiendo obtenerse un total de 5 dosis. El acusado en ese momento portaba la suma de 100,65 euros en moneda fraccionada.
El motivo ha de inadmitirse.
La sentencia de instancia considera que la reiteración de los actos de venta, en dos días distintos, impide que se pueda considerar que se trata de un supuesto de escasa entidad. Además, en dichas fechas se le incautó otras pajitas con heroína y una importante cantidad de dinero en moneda fraccionaria; datos, que llevan a la Sala a considerar cierta habitualidad en la actividad de tráfico de drogas. También la Sala fija su atención en la falta de acreditación de su condición de toxicómano.
Todo ello permite afirmar que la venta constituye un reflejo de una actividad continuada lo que resulta incompatible con el tipo atenuado solicitado, y convierte en correcta la decisión de la Sala de instancia. En efecto, la pluralidad de factores tomados en consideración por parte del Tribunal de instancia, que son considerados correctos en su aplicación, impide definir el hecho declarado probado como un supuesto de escasa entidad.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
-
Denuncia el error en que ha incurrido la Sala al no apreciar su dependencia a varias sustancias estupefacientes, a tal efecto, designa el informe realizado por el psicólogo clínico del Servicio Gallego de Salud.
-
Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
-
El motivo ha de inadmitirse. La Sala no se aparta del contenido del informe designado por el recurrente, en el que se le diagnosticó un patrón de abuso y dependencia repetitivo y circular entre 1997 y 2016. Se justifica por la Sala la falta de acreditación, con dicha información, de todos los extremos precisos para apreciar la drogadicción en el acusado en el momento de la comisión de los hechos.
Esta decisión ha ratificarse en esta instancia. El tenor del informe únicamente acredita un patrón circular de consumo durante casi veinte años, durante los cuales el recurrente ha seguido diversos programas de tratamiento, alguno de los cuales no ha finalizado. Se desconoce si en el momento de los hechos el recurrente dependía de las sustancias o había concluido con éxito un programa de desintoxicación.
En todo caso, la apreciación de la condición de drogodependiente no afectaría al fallo de la sentencia. Carece dicho extremo de relevancia a efecto de una posible apreciación de una atenuante por consumo de tóxicos. Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que "es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".
En el presente supuesto la documentación designada, según lo dicho, no precisa la situación del acusado en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas.
En todo caso, aunque el recurrente hubiera acreditado su drogodependencia, carece de relevancia a efectos de la apreciación de subtipo atenuado; tal y como hemos analizado en el anterior motivo, la habitualidad en la actividad delictiva no permiten inferir una menor intensidad en la culpabilidad del acusado.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
