STS 243/2017, 5 de Abril de 2017

PonentePABLO LLARENA CONDE
ECLIES:TS:2017:1407
Número de Recurso10603/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución243/2017
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 5 de abril de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 10603/2016 interpuesto por Sofía , Alonso y Cecilio , representados por la Procuradora D.ª Gema Fernández-Blanco San Miguel bajo la dirección letrada de D. Manuel Quintans López, contra el auto dictado el 20 de julio de 2016 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera , en la Ejecutoria 5/2014, dimanante del Rollo de Sala 1/2012, que proviene del Sumario 2/2012 del Juzgado Central de Instrucción n.º 6, en el que se acordó desestimar la revisión de las condenas impuestas a los recurrentes por sentencia 293/2014, de 9 de abril de 2014, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el recurso de casación 11003/2013 , interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal, Sección Tercera de la Audiencia Nacional de fecha 12 de septiembre de 2013 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Servicio Común de Ejecutorias de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tramitó la Ejecutoria 5/2014, dimanante del Rollo de Sala 1/2012 de la Sección Tercera de la citada Sala de lo Penal, con relación a Sofía , Alonso , Cecilio y Francisco , en la que con fecha 20 de julio de 2016 dictó auto en la que se contienen los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2016, la representación procesal de Cecilio , Francisco , Alonso y Sofía ha solicitado conforme a lo previsto en la Ley 1/2015 de 30 de marzo de modificación del Código Penal, la apreciación del articulo 579 bis 4 del Código Penal , introducido por tal reforma, y se revise las condenas impuestas a los referidos condenados imponiéndoles la pena inferior en dos grados a la ya impuesta.

SEGUNDO.- Evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal, consta en las actuaciones informe de fecha 1 de julio de 2016, interesando la desestimación de dicha pretensión.

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR la pretensión objeto de la presente resolución, no habiendo lugar a la revisión de la sentencia pretendida.

.

TERCERO

Notificado el auto a las partes, la representación procesal de Sofía , Alonso y Cecilio , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formalizado por Sofía , Alonso y Cecilio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1.º de la LECrim ., por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la ley penal, y concretamente el art. 579 bis.4 del CP., en relación al Capítulo VII, "de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo " ( arts. 571 a 580 ambos incluidos), del Título XXII, "delitos contra el orden público" del Libro II "delitos y sus penas", el art. 2.2 del mismo cuerpo legal y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la libertad, art. 17.1 de la CE y 5.1 de la CEDH .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio de la ley penal más favorable recogido en los arts. 9.3 de la CE y 2.2 del CP .

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 24 de noviembre de 2016, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de marzo de 2016 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

SEXTO

Formula voto particular el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación de Cecilio , de Sofía y de Alonso , formaliza un primer motivo de casación por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECRIM ), contra el auto de la Sección 3.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 20 de julio de 2016 , en el que se denegó la revisión de las penas que les fueron impuestas en su día, por los delitos de integración en organización terrorista, falsedad documental con finalidad terrorista y -en el caso de Cecilio -, también por el delito de tenencia de explosivos con finalidad terrorista. Entienden los recurrentes que la resolución rechaza indebidamente la aplicación del artículo 579 Bis 4 del Código Penal , introducido en la reforma operada por LO 2/2015 , de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en materia de delitos de terrorismo ..

Sostienen los recurrentes que la posibilidad contemplada en el artículo 579 Bis 4 del CP , de reducir en uno o dos grados la pena señalada a los delitos previstos en el Capitulo VII, del Titulo XXII, del Libro II, del Código Penal (que lleva por rúbrica " De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo"), cuando " el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido ", resulta aplicable a todas las figuras delictivas contempladas en dicho Capítulo, sin que pueda excluirse la menor gravedad en los supuestos de integración en una organización terrorista, por el solo hecho de que lo sea. Afirma que dada la gravedad de la pena mínima prevista para ese delito, cabe considerar la posibilidad de que en algunos casos, aún apreciándose la integración en la organización terrorista, las funciones o misiones del sector de la organización en la que se integren o a la que pertenecen, o la actividad individual del acusado, revistan tan escasa importancia, que el hecho concreto de su integración personal en la organización pudiera considerarse objetivamente como un hecho de menor gravedad, que justificaría la aplicación del precepto. Entiende que esa debe ser la conclusión resultante para los delitos por los que se condenó a los recurrentes, pues precisamente el Tribunal Supremo, cuando conoció del recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria, minoró expresamente las penas al límite legal mínimo entonces contemplado, y lo hizo argumentando expresamente que "Los acusados carecen de antecedentes penales y la organización terrorista a la que pertenecen se hallaba en fase incipiente y sin una consolidada estructuración con una incidencia limitada en la sociedad, lo que hace que conforme al amplio estudio de los informes periciales y alegaciones de los letrados sobre el impacto sociológico de sus acciones, su propia capacidad letal no revista la gravedad que sus principios programáticos propugnan, lo que justificaría la imposición de las penas mínimas " .

SEGUNDO

Es evidente que los motivos que expresó este Tribunal para justificar en su día la imposición de unas penas en la mínima extensión legalmente prevista, no tiene por qué suponer que haya de llevarse la punición a grados inferiores, si no se cumplen las circunstancias de las que se ha hecho depender la minoración añadida que faculta el nuevo artículo 579 Bis 4, introducido por la LO 2/2015 , cuando indica que: "Los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido" .

Siguiendo nuestra Sentencia 997/2016, de 17 de enero de 2017 , que sintetiza la postura de esta Sala en relación con la interpretación del alcance jurídico del nuevo párrafo 4º del art 579 bis del CP , es conveniente rememorar en primer término el Pleno no Jurisdiccional para unificación de doctrina celebrado el pasado 24 de noviembre de 2016, que adoptó el siguiente acuerdo:

" 1°.- El nuevo párrafo 4° del art. 579 bis C.P. introducido por la reforma operada por la L.O. 2/2015 de 30 de marzo , constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien mediante la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes, y estén ejecutándose.

  1. - Como se establece expresamente en el texto de la misma, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VII, referido a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluidos los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art. 572.

  2. -Para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o atentado violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines. En este último caso habrá de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista.

  3. - Sin que en ningún caso pueda estimarse que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, determine por si solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar caso por caso los criterios anteriormente señalados ".

Un acuerdo que despejó un buen número de las cuestiones que aquí se suscitan

  1. En primer lugar, establece expresamente que el nuevo párrafo 4º del art 579 bis CP introducido por la reforma operada por la LO 2/2015 de 30 de marzo, constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien por la de la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes y se estén ejecutando. Lo que significa decir que procede la revisión de un modo imperativo -como ya había señalado esta Sala en sentencias como la núm. 554/16, de 23 de junio -, en supuestos de sentencias firmes en fase de ejecución; del mismo modo que procede su aplicación retroactiva en fase de enjuiciamiento o casación ( STS 716/2015, de 19 de noviembre ).

    Esta posibilidad de atenuación, puede ser calificada, desde la perspectiva de su naturaleza, como subtipo atenuado ( STS 716/2015, de 19 de noviembre ) o como cláusula de individualización de la pena ( STS 554/16, de 23 de junio ), lo que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica, al tratarse de una previsión normativa que amplía, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad; lo que ya fue puesto de relieve por el Tribunal Constitucional en su STC Pleno 136/1999, de 20 de julio de 1999 , referida al Caso " Mesa Nacional de Herri Batasuna ", al realizar una reflexión sobre la proporcionalidad referida específicamente a los supuestos de colaboración con banda armada, pero razonablemente extensible a las condenas por delito de participación o integración en organización o grupo terrorista. Decía el Tribunal Constitucional: " en términos generales, puede afirmarse que nos encontramos ante una constante en lo que al derecho comparado se refiere en materia de legislación antiterrorista, es decir, la previsión de un tipo muy poco específico de colaboración o apoyo a grupos terroristas, condicionado por la necesidad de no dejar fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de respaldo individual o social al fenómeno terrorista. Este coste inevitable en lo que a la determinación de la conducta típica se refiere, sin embargo, sólo resulta constitucionalmente admisible en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acompañada de la consiguiente ampliación, por así decir, del marco punitivo, que haga a su vez posible la puesta a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas de colaboración con los grupos terroristas . De otro modo, y tal como pone también de manifiesto la legislación comparada, el aplicador del derecho se situaría ante la disyuntiva ya sea de incurrir en evidente desproporción, ya sea de dejar impunes conductas particularmente reprochables".

    De este modo, en nuestra STS 716/2015, de 19 de noviembre , señalábamos que el Legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar esta posibilidad de atenuación punitiva para adecuar en la medida de la posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido"). En definitiva, nos encontramos ante una manifestación del principio constitucional de proporcionalidad, que debe ser valorada retroactivamente, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado.

  2. En segundo lugar, como se establece expresamente en el texto de la norma, y se ha acordado en el Pleno no Jurisdiccional siguiendo nuestros propios precedentes, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VIII referido a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluyendo, por tanto, los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art 572 o los de mera tenencia de explosivos del artículo 574 del CP .

    Así lo ha entendido la STS 546/2016, de 21 de junio , señalando que " El artículo 579 bis.4 del Código Penal , incorporado por la reforma operada en ese cuerpo legal por la LO 2/2015, dispone que los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.

    La literalidad del precepto, en tanto que se refiere a las penas señaladas en el Capítulo, permite entender que la previsión de reducción de la pena comprende tanto a los delitos tipificados en la Sección primera como a los que aparecen en la Sección segunda. Al mismo tiempo, configurando una decisión potestativa del Tribunal adoptada en consideración a una objetiva menor gravedad, impone atender a tres aspectos: las circunstancias concretas, los medios empleados y el resultado producido.

    Sería posible entender que la alusión a los medios y al resultado restringen la posibilidad de aplicación a los delitos en los que tanto unos como el otro concurran y sean o puedan ser relevantes. De esta forma, quedarían excluidos los delitos de la Sección 1ª, relativos solamente a la integración en organización terrorista. Sin embargo, tanto la referencia expresa a las penas señaladas en el Capítulo, como la referencia genérica a las circunstancias concretas, permiten interpretar que la norma comprende todos los supuestos contemplados en el Capítulo, sin excepcionar los delitos de integración en organización terrorista".

    Por otra parte, como señala la STS 554/16, de 23 de junio , la posibilidad de atenuación por la menor gravedad no debe verse limitada por la expresión de los dos parámetros de la reducción penológica, los medios empleados y los resultados producidos, pues una interpretación literal del precepto haría que no fuera de aplicación a los tipos penales de mera actividad, que no producen un resultado como alteración de una realidad preexistente. En este sentido el término "medios empleados" ha de ser entendido como "modos de acción".

TERCERO

Esta Sala ya evaluó la oportunidad de la atenuación de la pena en el mismo caso que hoy contemplamos. Fue en nuestra sentencia 146/2017, de 8 de marzo , si bien - por el contenido del propio recurso- el análisis se limitó, únicamente, a la pena que se impuso por el delito de integración en organización terrorista a un copartícipe que, integrado en la misma organización que los recurrentes denominada " Resistencia Gallega", portaba tres termos que contenían en su conjunto más de 5 kilogramos de explosivo y en cuya posesión fue detenido.

En aquella resolución desestimamos el recurso que se había interpuesto contra la decisión de la Audiencia Nacional en la que denegó la revisión de la pena impuesta por el delito de integración en organización terrorista, para lo que expresamente indicamos:

Los parámetros que habilitan a una reducción, en uno o dos grados, de la penalidad procedente son la menor gravedad atendiendo a los medios y al resultado producido. Como dijimos, en el delito de integración, al tratarse de un delito de mera actividad el presupuesto del resultado no tiene la relevancia del de los medios empleados. En el caso de esta casación el fáctico no evidencia de forma objetiva una menor gravedad. Se trata de un integrante de una organización terrorista que es detenido portando, no solo cartelería y medios reveladores de su pertenencia e integración, en una banda terrorista, también la llevanza de medios materiales que indican la gravedad de la conducta. Nos referimos a los tres termos conteniendo, los tres, más de 5 kilogramos de explosivo, con los que fue detenido, y a la olla a presión con los más de tres kilogramos de explosivos que tenía alojada en su vivienda y que aparecen en un registro domiciliario en condiciones de ser empleados en cualquier momento, con una potencialidad lesiva verdaderamente importante.

El tipo penal de la integración en banda armada no distingue entre las distintas bandas que operan en nuestro país y su respectiva caracterización. El Código señala una pena y ha añadido la posibilidad de una reducción penológica para los casos que evidencian una menor gravedad en el hecho, no a la categoría de la organización terrorista. De ahí que la conducta declarada probada, la integración en una banda terrorista de una persona que al tiempo de su detención lleva, además de cartelería y medios divulgativos de su actividad, explosivos en condición de ser utilizados y empleados, con la potencialidad daños para bienes jurídicos, no pone de manifiesto una menor gravedad que merezca un menor reproche en la consecuencia jurídica.

Los criterios que arguye para la reducción de la pena son los mismos que ya tuvo en cuenta esta Sala en su Sentencia para la conformación de la penalidad correspondiente a los delitos teniendo en cuenta que la sentencia de instancia al que se refería no había motivado la individualización

.

CUARTO

La pluralidad de condenados que hoy recurren la misma denegación de revisar las penas, unido a una participación en los hechos que es bien diferente entre ellos, así como la multiplicidad de delitos por los que vienen condenados, obliga a un análisis fraccionado de la revisión que se postula, visto -como hemos dicho- que el artículo 579 Bis 4 invocado, busca la proporcionalidad punitiva en cada caso concreto, desde la evaluación del injusto del hecho y atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") o al desvalor del resultado ("resultado producido").

Respecto del delito de participación en organización terrorista, al recurrente Cecilio se le impuso la pena de prisión en la mínima extensión de 6 años que contemplaba el artículo 571.2 del CP , en su redacción dada por LO 5/2010. Y por más que para la imposición de la pena en su mínima extensión, esta Sala contempló la ausencia de antecedentes penales en el recurrente y que la organización terrorista a la que pertenecía se hallara en fase incipiente, estando su capacidad letal desprovista de la gravedad que propugnaban sus principios programáticos, la minoración añadida que ahora se reclama debería derivar de un desvalor de su acción que -por su levedad-, torne la mínima extensión legal de la prisión, en una pena desproporcionada para la que fue su participación. Algo que no apreciamos. De un lado, porque su incorporación fue a una organización terrorista que establecía entres sus objetivos, no sólo determinados intereses económicos, sino a los propios integrantes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado o a los partidos políticos estatales, precisamente por la función de éstos de canalizar la participación democrática en el Estado. Y describe el factum de la sentencia, además, no sólo que la organización ya había ejecutado diversos atentados, sino que contaban con material explosivo que -pese a su limitada fuerza expansiva- podía potenciar su capacidad letal mediante su acumulación cuantitativa o siendo introducido en otros recipientes que potenciaran su riesgo. De otro lado, la sentencia de instancia describe una incorporación del recurrente, significativa y medular en el desarrollo de las acciones más contundentes de la organización a la que se integró, pues los hechos probados recogen que fue el acusado quien entregó los tres termos conteniendo casi 6 Kg de sustancia explosiva (entregándoles con sistemas temporizados de ignición en perfectas condiciones para lograr una explosión), y fue en su domicilio dónde se encontró una olla conteniendo otros 3.200 gramos de material explosivo (con detonador, temporizador y en perfectas condiciones para la explosión), así como múltiple documentación falsa, no sólo a su nombre, sino también la que era precisa para facilitar la impunidad del resto de partícipes. Una circunstancia, ésta última, que excluye también la reevaluación de su pena respecto del delito de la falsedad documental con finalidad terrorista.

En lo que hace referencia al delito de tenencia de explosivos, la contemplación de su acción (por ser también un delito de mera actividad), permite constatar dos elementos que en modo alguno reflejan la desproporción punitiva en la que se asienta el recurso. De un lado, desde un parámetro de proporcionalidad, debe observarse que la mínima extensión de la pena que se le impuso en su día (6 años de prisión, conforme con el artículo 573 entonces vigente), resultaría inalcanzable tras la reforma legislativa que ha introducido la norma correctora cuya aplicación se pide; esto es, la LO 2/2015 , que posibilita la minoración de pena recogida en el artículo 579 Bis 4, también ha establecido para la tenencia de explosivos con finalidad terrorista, la pena de prisión por un tiempo mínimo de 8 años de prisión y fija los 15 años como su límite máximo ( art. 574 del CP ). De otro lado, y en lo que a la concreta acción del recurrente se refiere, aunque es cierto que difícilmente puede pensarse en una sustancia explosiva de menor potencia esencial que la poseída por el acusado, ni su cantidad era insignificante (más de 9 Kg en total), ni estaba carente de los elementos que permitían potenciar su capacidad lesiva o destructora, pues el propio relato de hechos probados de la sentencia desvela que podía aumentarse el alcance de su fuerza destructiva introduciendo el explosivo en un recipiente, y expresa -también- que esto fue lo que el recurrente hizo, pues la parte del explosivo que entregó a uno de los partícipes, se había introducido en tres termos precisamente metálicos, y el resto del explosivo que se ocupó con ocasión de la entrada y registro en su domicilio, se encontraba instalado en el interior de una olla de cocina y con los elementos precisos para ser detonado.

QUINTO

Diferente consideración merece el alegato, respecto de las penas impuestas a los otros dos recurrentes.

Alonso y Sofía , convivían en el mismo domicilio y fueron condenados como responsables de sendos delitos de pertenencia a organización terrorista y de falsedad en documento de identidad con finalidad terrorista. En todo caso, en su acción puede apreciarse un desvalor que no guarda correspondencia con la gravedad de la conducta ordinariamente contemplada en cada uno de estos tipos penales.

En lo relativo a su integración en organización terrorista, por más que la organización presente la mayor o menor relevancia criminal que ya se ha descrito, lo que el relato de hechos probados refleja, es una participación en ella tremendamente dispar a la de Cecilio . En el domicilio de estos condenados se encontraron textos de independentismo radical, algunos litros de gasolina y una documentación que -se dice- identifica posibles objetivos terroristas y su planificación cronológica, pero sin singularizarse cual era su concreto contenido. Su participación queda así abierta a acciones de mucha menor lesividad del bien jurídico que la que ya hemos analizado, pues parece apuntar a funciones de propaganda y a la mera identificación de unos objetivos que tampoco se excluye que se limitaran al vandalismo urbano.

Respecto de la falsedad documental, si bien es evidente su autoría, en la medida en que en el registro efectuado en casa de Cecilio , se incautaron sendos documentos nacionales de identidad y permisos de conducir, en los que -bajo identidad ajena- se habían incorporado las fotografías de estos dos recurrentes, debe observarse sin embargo que, no consta probado que los documentos estuvieran todavía a su disposición, ni puede atribuírseles una finalidad terrorista más grave que la que apunta su propia participación en la banda.

Lo expuesto justifica la estimación del motivo, con rebaja de la pena en un grado y en la extensión que argumentaremos en nuestra segunda sentencia.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

SEXTO

El recurso formula un segundo motivo de casación, al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , que por lo expuesto ha quedado limitado a la revisión de las penas impuestas a Cecilio .

Denuncia el recurrente el quebranto del derecho a la libertad recogido en los artículos 17.1 de la Constitución Española y 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . En el desarrollo del motivo, para evitar reiteraciones innecesarias, el recurrente se limita a remitirse al motivo anterior, y es a esa misma respuesta a la que -en aras de la brevedad- le conduce esta Sala.

El motivo se desestima

SÉPTIMO

El último motivo también se formula por infracción de precepto constitucional y al amparo de los mismos artículos, si bien viene referido a la vulneración del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable, recogido en los artículos 9.3 de la Constitución Española y 2.2 del Código Penal .

Expresa el recurso que el nuevo precepto cuya aplicación reclama [el 579 bis 4 del Código penal], prevé un "subtipo atenuado" para los supuestos de objetiva menor gravedad, atendiendo a los medios empleados y resultados producidos. Afirma que al tratarse de un precepto más favorable, tiene efectos retroactivos y puede ser aplicado al supuesto de la condena del recurrente, aun en el caso de haber recaído una sentencia firme y estar el sujeto cumpliendo condena.

Ya hemos expresado en nuestra fundamentación anterior que la aplicación retroactiva es posible, pero que precisa que se justifique en términos de proporcionalidad de la pena, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado; lo que -como también se ha expuesto-, no es observable respecto de la responsabilidad de Cecilio .

El motivo se desestima

OCTAVO

De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM , la desestimación del recurso conlleva la condena en costas a Cecilio , y la declaración de oficio de las correspondientes a Sofía y Alonso , de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el motivo de casación, por infracción de ley, formulado por Sofía y Alonso , por indebida inaplicación del artículo 579 Bis 4 del CP . Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que se contiene en el auto dictado por la Sección 3.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 20 de julio de 2016 , en su ejecutoria 5/2014, en lo que hace referencia a denegar la revisión de las penas impuestas a ambos recurrentes. Declarar no haber lugar al recurso que, por el mismo motivo, interpuso el penado Cecilio , así como no haber lugar al resto de motivos por él formulados; condenándole al pago de un tercio de las costas causadas en la tramitación del recurso de casación interpuesto. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA

SENTENCIA

En Madrid, a 5 de abril de 2017

Esta sala ha visto la causa Ejecutoria 5/2014 del Servicio Común de Ejecutorias de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dimanante del Rollo de Sala 1/2012 de la Sección Tercera de la citada Audiencia, seguida contra, entre otros, Sofía , con DNI n.º NUM000 , nacida el NUM001 de 1986 en Becerreá (Lugo), hija de Argimiro y de Bernarda , contra Alonso , DNI n.º NUM002 , nacido el NUM003 de 1979 en Santiago de Compostela (A Coruña), hijo de Estanislao y de Inmaculada , y contra Cecilio , con DNI n.º NUM004 , nacido el NUM005 de 1978 en Vigo (Pontevedra), hijo de Leovigildo y de Silvia , en la que se dictó auto por la mencionada Sección Tercera el 20 de julio de 2015, que ha sido casado y anulado parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho del auto de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El fundamento jurídico quinto de la sentencia rescindente, estimó el motivo de infracción de ley interpuesto por la representación de Alonso y Sofía , declarándose procedente revisar las penas que les fueron impuestas en su día, como autores de sendos delitos de participación en organización terrorista (del artículo 571.2 del CP , en su redacción dada por LO 5/2010) y de falsedad en documento público con finalidad terrorista (del artículo 574, conforme a la misma redacción del CP , en relación con los artículos 392.1 y 390.1 y 2 del mismo texto legal ); todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 579 Bis 4, introducido por LO 2/2015 .

Entiende el Tribunal procedente rebajar la pena en un grado. En todo caso, ni la capacidad de la organización a la que se integraron ni el escaso número de individuos que le prestaban soporte, muestra que su incorporación fuera tan irrelevante como para aplicar las penas en su límite mínimo. Del mismo modo, la pluralidad de documentos falsificados reclama un mayor rigor punitivo respecto del delito -único- de falsedad. Se fijan por ello la penas en la mitad inferior del marco penológico por el que se ha optado, individualizando su extensión en 4 años y 3 meses para el delito de participación en organización terrorista y de 1 año y 2 meses por el delito de falsedad.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Revisar las penas impuestas a Alonso y Sofía , en el siguiente sentido:

1) Por su responsabilidad como autores de un delito de participación en organización terrorista del artículo 571.2 del CP (en su redacción dada por LO 5/2010), de conformidad con el artículo 579 Bis 4 del CP , se les impone la pena de prisión por tiempo de 4 años y 3 meses.

2) Por su responsabilidad como autores de un delito de falsedad documental con finalidad terrorista, del artículo 574 en relación con los artículos 392.1 y 390.1 y 2 del mismo texto legal , de conformidad con el artículo 579 Bis 4 del vigente CP , se les impone la pena de prisión por tiempo de 1 año y 2 meses de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 579.3 del CP , en la redacción dada por la LO 5/2010, se modifica la medida de libertad vigilada, fijándose la duración de cinco años.

Todo ello manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de condena en lo que no se opongan a la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez

VOTO PARTICULAR

QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.603/2016P.

Como hice en relación a la sentencia dictada por esta Sala en el recurso de casación nº 10.609/2016 P, emito este voto particular por disentir, tan lamentable como intensamente, del parecer de la mayoría al considerar, a diferencia de aquella, que su decisión, por un lado, conculca el principio de legalidad , al imponer la persistencia de una pena que devino, en mi opinión, no sostenible tras la reforma por Ley Orgánica 2/2015 de 30 de marzo que introdujo el párrafo 4º del art 579 bis del Código Penal y, por otro lado, supone una sanción que vulnera la exigencia constitucional de proporcionalidad .

Y ello en relación solamente al penado D. Cecilio .

Dos son las premisas de las que parto. Por un lado el sentido del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala segunda, que recoge lo que ya venía siendo jurisprudencia consolidada. Por otro lado, el contenido de la sentencia de esta Sala que impuso al citado recurrente la pena cuya revisión insta, en la medida que tal sentencia, dictada antes de la reforma legal aludida, recoge los datos y valoraciones de los que ahora no se puede prescindir sin incurrir en incoherencia.

  1. - El acuerdo del Pleno de la Sala y la doctrina jurisprudencial.

    En el Pleno no Jurisdiccional del día 24 de noviembre de 2016, en relación con la interpretación del alcance jurídico del nuevo párrafo 4º del art 579 bis del Código Penal , esta Sala adoptó el siguiente acuerdo:

    " 1°.- El nuevo párrafo 4° del art. 579 bis del Código Penal introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2015 de 30 de marzo , constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien mediante la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes, y estén ejecutándose.

    1. - Como se establece expresamente en el texto de la misma, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VII, referido a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluidos los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el artículo 572.

    2. - Para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o atentado violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines. En este último caso habrá de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista.

    3. - Sin que en ningún caso pueda estimarse que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, determine por si solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar caso por caso los criterios anteriormente señalados".

    En aplicación del mismo se dictó, entre otras la STS nº 997/2017 de 17 de enero . En ella se recuerda que es indiferente que se considere la nueva norma como subtipo atenuado o como regla individualizadora de la pena ya que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica al tratarse de una previsión normativa que amplia, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad .

    Y que el criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido").

    El ámbito de delitos susceptibles de acomodarse a esa nueva previsión viene constituido por todos los delitos previstos en el Capítulo VIII referido a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluyendo, por tanto, los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art 572.

    El cuerpo de doctrina jurisprudencial se ha venido configurando por las SSTS 546/2016 de 21 de junio ; 554/2016 de 23 de junio y 716/2015 de 19 de noviembre .

    Recientemente la STS 81/2017 recoge las líneas ya establecidas en la primera 546/2016. Destacamos de esa doctrina:

    "La previsión de reducción de la pena comprende tanto a los delitos tipificados en la Sección primera como a los que aparecen en la Sección segunda. Al mismo tiempo, configurando una decisión potestativa del tribunal adoptada en consideración a una objetiva menor gravedad, impone atender a tres aspectos: las circunstancias concretas, los medios empleados y el resultado producido.

    La menor gravedad no puede excluirse en casos de integración en una organización terrorista solo por el hecho de que lo sea, pues este supuesto ya está contemplado en la redacción del precepto."

  2. - Valoraciones que se establecieron por este Tribunal al resolver el recurso de casación y que, como cosa juzgada, son de obligada toma en consideración a los efectos de aplicación del nuevo subtipo atenuado:

    La STS 293/2014 de 9 de abril acogió el recurso de, entre otros, quien promueve el presente. Éste venía condenado a penas de 8 años por participación en organización terrorista, 2 años de prisión y multa por falsificación de documento oficial con fines terroristas y a 8 años de prisión por tenencia de explosivos con fines terroristas.

    Este Tribunal Supremo desautorizó a la Audiencia Nacional autora de la sentencia de instancia razonando: El Tribunal de instancia al valorar las circunstancias del hecho y del culpable (art. 66.1.6°) se ha limitado a imponer penas que oscilan alrededor del punto medio de la horquilla penológica prevista por la ley en atención a la genérica gravedad de estos hechos.

    Sin embargo, esta ausencia de desarrollo motivacional de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho ha determinado que las penas resultantes sean de una gravedad inusitada y desproporcionadas con los hechos enjuiciados.

    Los acusados carecen de antecedentes penales y la organización terrorista a la que pertenecen se hallaba en fase incipiente y sin una consolidada estructuración con una incidencia limitada en la sociedad , lo que hace que conforme al amplio estudio de los informes periciales y alegaciones de los letrados sobre el impacto sociológico de sus acciones, su propia capacidad letal no revista la gravedad que sus principios programáticos propugnan , lo que justificaría la imposición de las penas mínimas. (énfasis añadidos en la cita)

  3. - Ya hemos dejado expuesto como lo relevante para la aplicación del nuevo subtipo es la menor entidad del desvalor del resultado. Ciertamente uno de los criterios valorados ha sido el grado de protagonismo del autor en la actividad prevista en el tipo a atenuar.

    La cuestión que me parece determinante para rechazar un enfoque limitado a ese particular es dónde se ocasiona más desvalor del resultado con el protagonismo en una organización en fase incipiente y sin una consolidada estructuración con una incidencia limitada en la sociedad, lo que hace que conforme al amplio estudio de los informes periciales y alegaciones de los letrados sobre el impacto sociológico de sus acciones, su propia capacidad letal no revista la gravedad que sus principios programáticos propugnan, como es el caso de la organización en que actuaba el recurrente, o con una participación menos relevante dentro de una organización ¬como ETA¬ consolidada y con historial de asesinatos casi innumerables?

    A mi parecer la organización del ahora recurrente y ETA constituyen presupuesto de los tipos penales aplicados. Pero me parece no discutible racionalmente que la antijuridicidad de la organización del aquí recurrente es casi irrisoria comparada con ETA. Es significativo que el denodado esfuerzo de la Audiencia Nacional en su desautorizada sentencia por subrayar la naturaleza terrorista de la organización del recurrente no fue capaz de señalar ni un solo acto ejecutado que implicase pérdida de vidas.

    Por otra parte también es significativo que la sentencia dictada contra el recurrente no afirmó en ningún momento que los artefactos a que se refiere fueran a ser utilizados con peligro para la vida y ni siquiera contra la integridad física de personas, y no en otro de los actos como los ya narrados de la historia de la organización.

    En conclusión: en el caso concreto este Tribunal Supremo ya subrayó la escasa entidad de la potencia terrorista de la organización del recurrente rebajando la pena hasta donde en ese momento autorizaba la ley. El argumento mismo de la precedente sentencia de condena del recurrente lleva a que, una vez abierta la posibilidad de reparar la desproporción de las sanciones impuestas, no se incurra en la incoherencia de rechazar la pretensión del recurso.

    Al no hacerse así se vulneran las exigencias constitucionales de la sanción penal: legalidad y proporcionalidad de la pena.

    Por ello emito este voto particular en el sentido de que debió rebajarse las respectivas penas en al menos un grado.

    Luciano Varela Castro

6 sentencias
  • STS 104/2019, 27 de Febrero de 2019
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 27 Febrero 2019
    ...siendo investigado. La citada forma de actuar ha sido considerada acorde a derecho en otros supuestos similares, así, en las sentencias del T.S. de 05/04/2017 y 02/02/2017 . Esta última dice: "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, así como emanada del Tribunal Constitucional (SSTS nº 20......
  • STS 644/2017, 2 de Octubre de 2017
    • España
    • 2 Octubre 2017
    ...tendiendo en estos supuestos a que el acusado no tuvo participación directa en los actos violentos. En el mismo sentido S.T.S. nº 243/2017 de 5 de abril . En cualquier caso debemos siempre tener presente el criterio de la "menor gravedad del hecho, objetivamente Resulta de interés recurrir,......
  • SAP Huelva 135/2021, 3 de Diciembre de 2021
    • España
    • 3 Diciembre 2021
    ...al objeto de establecer una pena proporcional, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66 a 72 del Código Penal. La S.T.S. de 05.04.17, citando otras resoluciones más antiguas de la misma Sala, como las de 05.12.1991, 26.04.1995 y 21.06.1998 reitera la doctrina consolidad del......
  • SAN, 9 de Abril de 2018
    • España
    • 9 Abril 2018
    ...siendo investigado. La citada forma de actuar ha sido considerada acorde a derecho en otros supuestos similares, así, en las sentencias del T.S. de 05/04/2017 y 02/02/2017 . Esta última dice: "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, así como emanada del Tribunal Constitucional (SSTS nº 20......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR