ATS, 21 de Febrero de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:2946A |
| Número de Recurso | 4231/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 691/13 seguido a instancia de D. Baldomero contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 16 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de diciembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Ángel Escolano Rubio en nombre y representación de D. Baldomero , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de octubre de 2015 , en la que se confirma el fallo combatido adverso a la pretensión por despido rectora de autos. El actor ha venido prestando servicios para Fomento de Construcciones y Contratas. SA [FCC] desde el 21-2-2006 y categoría profesional de Operario. La demandada comunicó al actor en fecha 21-5-2013 el despido con efectos de ese mismo día por falta injustificada al puesto de trabajo durante un periodo de 30 días, desde el 1 al 30 de abril de 2013 los días, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, y 21, un total de 13 días sin que se fije por la empresa la tipificación de la falta por la que se despide al actor. El demandante alegó que no fue a trabajar esos días por cuanto estaba en situación de baja temporal por contingencias comunes, que fue dado de alta el 3-4-2013 sin que se lo comunicaran ni tuviera conocimiento. Queda acreditado que el actor había sido dado de baja médica el 5-11-2012, aportando dicha Baja y los partes de confirmación de la baja suscritos por medio del ICS cada 15 días, no consta sin embargo Justificantes de Confirmación de la Baja Médica desde el 28-3-2013, debiendo haber sido la última el 12-4-2013 y no visitando al médico, hasta el día de la comunicación al actor del Alta Médica el 19-4-2013. El actor fue Alta Médica por incomparecencia el 3-4-2013, Alta que no fue comunicada al actor por ninguna Entidad hasta que el actor compareció el 19-4- 2015, que acudió espontáneamente a la consulta. Inalterada la versión judicial de los hechos, la Sala de suplicación confirma la procedencia del despido. Razona al respecto que no estamos ante una incomparecencia al puesto de trabajo de unos pocos días, debidos a un olvido del trabajador o posible confusión del mismo en cuanto a la fecha y que hubiera dado lugar a su comparecencia ante el médico encargado de controlar la baja en fecha cercana al olvido o error, sino a una ausencia de todo un mes, máxime si como es de ver en los 21 partes de confirmación, el control fue siempre de forma constante y reiterada cada 7 días, lo entraña un comportamiento con una gravedad suficiente para justificar el despido.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 28 de abril de 2014 (rec. 112/2014 ), en la que se confirma el fallo combatido que, con estimación de la demanda, declaró la improcedencia del despido. La demandante que venía prestando servicios para PALC CHEMICAL ESPAÑOLA SL, con la categoría de operaria, es despedida por motivos disciplinarios ex 54.2. a) y d) ET, por faltas de asistencia o puntualidad al trabajo y transgresión de la buena fe contractual, en concreto, no haberse incorporado al trabajo tras el alta médica. Consta asimismo (HP 5º) sentencia de 25-6-2012 del Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia que revoca el alta médica de la trabajadora al considerar que en el momento de se alta no podía trabajar. La Sala de suplicación sustenta su decisión adversa a la tesis empresarial defendida en el recuso, en el hecho de que, inalterado el relato histórico, no es dable sostener que las ausencias al trabajo estuvieran injustificadas.
Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal ha de declararse inexistente, toda vez que en la sentencia referencial, tras declararse probado que la trabajadora remitió el día anterior al despido un burofax a la empresa en la que ponía en su conocimiento que la ausencia al trabajo se encontraba "totalmente justificada" por subsistir (a pesar del alta médica, al parecer extendida por haberse cumplido el período máximo legal) la situación de incapacidad que le impedía reincorporarse, hallándose en lista de espera para ser intervenida quirúrgicamente de columna vertebral, dicha resolución se sustenta en un hecho que no consta en la recurrida y que constituye su soporte dialéctico (tercer fundamento), cual es la sentencia del Juzgado de lo Social que revocó el alta médica de la actora "al considerar que en el momento de esa alta no podía trabajar", justificándose de este modo, al entender de la Sala de suplicación -de igual manera que antes para el Magistrado de instancia- esa falta de reincorporación de la trabajadora a su puesto, mientras que en la sentencia recurrida no acontece nada semejante, porque en ella tan solo consta que fue el demandante el que de forma voluntaria no acudió en la fecha señalada para mantener la habitual visita de control de su proceso de IT, por lo que el alta médica es la consecuencia de su desatención, por lo que el actor ya no tenía ni cobertura ni justificación para dejara de asistir a su puesto de trabajo. Lo expuesto impide entender la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.
Por lo razonado, no habiendo el recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , y sin imposición de costas al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ángel Escolano Rubio, en nombre y representación de D. Baldomero contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 3818/15 , interpuesto por D. Baldomero , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona de fecha 13 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 691/13 seguido a instancia de D. Baldomero contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
