ATS 444/2017, 23 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 17 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 917/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 1002/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Alcobendas, por la que se condena a Jose Miguel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368. 2º del Código Penal , de escasa entidad, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal , a la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 70 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de siete días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Jose Miguel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Coello, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima que la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral carece del poder de convicción suficiente para sostener un pronunciamiento condenatorio. Sostiene que las declaraciones de los agentes actuantes son pruebas de carácter meramente indiciario y que su hermano, Anibal , manifestó por escrito y ante la Sala que la sustancia encontrada en la guantera del vehículo era suya y de unos amigos, cuyos nombres y circunstancias figuraban en la carta que se acompañó a la Sala. Afirma que carecía de contacto con su hermano Anibal hasta que coincidió con él en el centro penitenciario Navalcarnero, unos días antes del juicio oral. Asimismo, indica que no se le encontró encima dinero ni otro tipo de sustancias ilícitas y que el nerviosismo, que se dice que presentaba, no puede constituir indicio de culpabilidad.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se relatan como hechos declarados probados en el presente procedimiento que hacia las 21:00 horas del día 17 de marzo de 2011, agentes de la Policía Local de Alcobendas, que se encontraban de servicio en la Avenida de España, observaron un vehículo Audi, que frenó bruscamente, rebasando ligeramente un semáforo rojo y que la persona que ocupaba el lugar del copiloto se encontraba gritando. Por este motivo, decidieron detener el vehículo y procedieron a la identificación de sus ocupantes. El conductor del turismo resultó ser el acusado Jose Miguel . Tras su registro personal, los agentes iniciaron la inspección del vehículo, advirtiendo que el acusado se alteró visiblemente. En el interior de la guantera del vehículo, encontraron una funda de gafas, que contenía en su interior una bolsa con un polvo de color grisáceo, que una vez analizado resultó ser MDMA, en la cantidad de 19,2 gramos y pureza del 62,8%.

   El Tribunal de instancia se basó para dictar sentencia condenatoria, por un lado, en el informe analítico de la sustancia intervenida de la Agencia Española del Medicamento, obrante a los folios 72 y siguientes, en el que se expresaba su naturaleza y pureza, así como en el informe emitido por la agente del Cuerpo Nacional de Policía de número profesional NUM000 , tasando la sustancia intervenida. Por otra parte, tuvo en consideración, la declaración de los dos agentes de la Policía Local de Alcobendas que intervinieron en los hechos y cuyas declaraciones consideró el Tribunal de instancia congruentes y creíbles. Los agentes de la Policía Local relataron las razones por las que procedieron a detener el vehículo, realizar un cacheo de seguridad de sus ocupantes y registrar el automóvil. Ambos manifestaron que, cuando iniciaron el registro del vehículo, el acusado se puso visiblemente nervioso, hallando en la guantera del vehículo, dentro de un estuche de gafas Ray-Ban, la droga citada más arriba.

   Frente a ello, Jose Miguel reconocía la presencia de la sustancia en el estuche, pero manifestaba que desconocía su existencia. Respaldaba su declaración la de su hermano Anibal , quien decía no tener relaciones con aquél y que había sabido en un Centro Penitenciario, solamente unos días antes, que su hermano estaba imputado por los hechos. Anibal sostenía que la droga intervenida en el vehículo le pertenecía. La Sala a quo no le otorgó credibilidad. En primer lugar, el acusado no había aportado esta explicación, sino hasta el acto mismo de la vista oral, limitándose en su declaración previa judicial a manifestar que no recordaba nada de lo que había sucedido. Anibal envió sucesivas cartas al Tribunal, en las que relataba que la droga era suya; que la había puesto en la guantera, sin decirle nada a Jose Miguel ; que la había comprado por encargo de varias personas, para consumirla en las fiestas de San Agustín de Guadalix; y que no sabía que su hermano había sido detenido por esa causa. La Sala enjuiciadora estimó que esta explicación carecía de toda lógica. Anibal no había aportado una explicación bastante sobre las razones por las que había dejado en el vehículo una droga, con un valor superior a los doscientos euros, sometida al albur de cualquier incidencia y a la más que probable posibilidad de tener problemas por su posesión. A mayor abundamiento, este razonamiento adquiría particular importancia si se tenía en cuenta que el vehículo se aparcaba en el domicilio materno, sito en Alcobendas y, mientras tanto, Anibal vivía en Talamanca del Jarama con su mujer. Por otra parte, estimaba la Sala que resultaba absurdo que no hubiese tenido conocimiento durante cinco años de la detención de su hermano, que no hubiese intentado interesarse por la droga en ese largo periodo de tiempo, que no lo hubiese advertido, cuando recuperó el vehículo, y que ninguna persona de su familia le advirtiese de todo lo anterior.

   De todo lo expuesto se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. Los razonamientos, por los que el Tribunal de instancia llega a la conclusión condenatoria, son respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia humana y científica. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ). Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente se refiere a una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación al percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Sostiene que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas y como muy cualificada. Indica que han transcurrido más de cinco años y siete meses hasta que se ha dictado sentencia.

2. Señala la sentencia de esta Sala número 485/2015, de 14 de julio , que, para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, debe atenderse a los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles ( SSTS 94/2007, de 14 de febrero , 180/2007, de 6 de marzo , 271/2010, de 30 de marzo y 123/2011, de 21 de febrero ).

3. Del examen de las actuaciones, se desprende que el recurrente fue detenido el 17 de marzo de 2011, dándose los siguientes hitos cronológicos en la tramitación del procedimiento:

i) como se ha señalado, el recurrente fue detenido el 16 de marzo de 2011. La sustancia intervenida fue remitida con fecha 18 de marzo del mismo año a la Inspección de farmacia - Control de Estupefacientes (Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Madrid) para su análisis.

ii) con fecha 18 de marzo de 2011, se acordó la puesta del detenido a disposición de la Autoridad Judicial, que, en esa misma fecha, acordó la incoación de diligencias previas. Ese mismo día se le informa de sus derechos por el Secretario del Juzgado y se le toma declaración judicial. Igualmente, se acuerda su puesta en libertad.

iii) el 23 del mismo mes, se requiere a la Inspección de Farmacia para que informe al Juzgado sobre el análisis de la droga intervenida.

iv) el 5 de abril tiene entrada en el Juzgado parte de lesiones, por asistencia al detenido. El 25 de marzo de 2011 se remite por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, informe analítico del hisopo con saliva que le fue recogido al acusado para detección de cocaína.

v) con fecha 30 de mayo de 2011, tiene entrada en el Juzgado el informe analítico de la Inspección de Farmacia, dando cuenta de la naturaleza de la sustancia intervenida.

vi) con fecha 15 de septiembre de 2011, se dicta diligencia por el Juez, acordando la unión del dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, dando constancia de que el imputado no ha cumplido con su obligación de comparecer apud acta. Con fecha 22 de noviembre de 2011, se acuerda la tramitación de las diligencias como procedimiento abreviado.

vii) con fecha 12 de abril de 2012, el Ministerio Fiscal solicita la práctica de la declaración judicial y obtención de antecedentes de Jesús Ángel ., que acompañaba al recurrente, cuando fue detenido.

viii) con fecha 30 de mayo de 2012, tiene entrada escrito de la defensa de Jose Miguel , solicitando la práctica de varias diligencias (fundamentalmente, dirigidas a acreditar la condición de consumidor adicto a tóxicos de larga evolución). Por providencia de 30 de julio de 2012, el Juzgado de Instrucción acordó que no había lugar a lo interesado por no ser el momento procesal oportuno.

ix) por providencia de veinte de diciembre de 2012, se hace constar que el imputado Jesús Ángel no había podido ser citado por estar ausente de su domicilio y se requiere a la Policía Local de Madrid para que proceda a su cumplimentación.

x) con fecha 7 de marzo de 2013, se hace constar que no se ha podido citar a Jesús Ángel . Finalmente, se le localiza en el Centro Penitenciario de Alcalá-Meco. El 23 de abril de 2013 se le dio información de sus derechos y se le tomó declaración.

xi) el 1 de octubre de 2013, el Ministerio Fiscal emite informe estimando oportuno que se amplie el auto de procedimiento abreviado.

xii) el 20 de junio de 2014, se reciben las actuaciones del Ministerio Fiscal y, en auto de 29 de agosto de 2014, se acuerda la ampliación del auto de transformación de diligencias en procedimiento abreviado.

xiii) el 20 de enero de 2015, se solicita por el Ministerio Fiscal que se oficie a la Policía Nacional para que se determine el precio del gramo de la sustancia intervenida en el mercado ilícito, pues en el que figura en actuaciones, se hace constar el precio por gramo de la cocaína y la sustancia incautada es MDMA.

El 18 de marzo, se da cumplimiento a lo solicitado por el Ministerio Fiscal. El 27 de mayo emite oficio la Dirección General de la Policía - Comisaría de Alcobendas, señalando el importe del gramo de MDMA.

xiv) El 6 de noviembre de 2015, tiene entrada en el Juzgado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

xv) Con fecha 11 de enero de 2016, el Juzgado acuerda, conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la apertura del juicio oral, respecto de Jose Miguel y el sobreseimiento provisional respecto de Jesús Ángel , lo que le fue notificado el 18 de enero del mismo año. El 7 de marzo de 2016 se ordena dar traslado de las actuaciones a la representación de Jose Miguel para que cumplimente escrito de defensa, lo que hace en documento que tiene entrada en el Juzgado Decano de los de Alcobendas, el 31 de marzo de 2016. Durante el tiempo intermedio, los retrasos se producen sustancialmente por la imposibilidad de notificar aquel auto al acusado, que no es hallado en su domicilio.

xvi) Con fecha 31 de marzo de 2016, tiene entrada en el Juzgado el escrito de conclusiones de la defensa. Por auto de 9 junio, se resuelve la competencia del presente procedimiento a favor de la Audiencia Provincial. Con fecha 15 de junio de 2016, se señala el día 23 de junio de 2016, como fecha para la celebración de la vista oral. Consta que la citación al recurrente para el acto de la vista oral, no pudo diligenciarse por no encontrarse en el domicilio señalado. Por ello, con fecha 24 de junio se acuerda oficiar a la Policía Local de Alcobendas para que se localice y cite a Jose Miguel para el día 1 de julio de 2016. Consta en tal sentido que la Guardia Civil cursa escrito el 29 de junio señalando que personados agentes en la vivienda, su ocupante, madre del acusado, afirma que éste reside allí normalmente. Consecuentemente se le intenta citar para el día 20 de octubre del mismo año. El día 1 de julio, se dicta auto declarando pertinentes las pruebas propuesta por las partes. En sucesivas fechas de los meses de julio y agosto de 20016, se remite numerosa documentación solicitada con carácter previo al inicio de la vista oral, fundamentalmente referidos a los informes psiquiátricos de Jose Miguel así como sobre su integración social y su entorno familiar y su sometimiento a tratamiento deshabituador en el Centro de Atención Integral a las Drogodependencias. Con fecha 28 de septiembre de 2016, el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (S. A. J. I. A. D.) remite escrito comunicando a la Audiencia que el acusado no ha acudido a la realización de las entrevistas precisas para la confección de los informes psicosocial y de toxicomanía. Por providencia de 29 de septiembre de 2016, se dio traslado a las partes para conocimiento de todo lo anterior.

xvii) La vista se celebró el 16 de noviembre de 2016.

Del examen de las fechas citadas, se desprende la existencia de un periodo de paralización, toda vez que, en los restantes intervalos, las demoras obedecen fundamentalmente a los problemas en la localización de cada uno de los inicialmente imputados. Ese periodo es el que se extiende desde mayo de 2013, en el que se da traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal hasta junio de 2014, en el que se devuelven instando la ampliación del auto de procedimiento abreviado. Este plazo no puede dar pie a la apreciación de una posible atenuante como muy cualificada, pues el propio artículo 21.6º del Código Penal exige para la apreciación de la de dilaciones indebidas como básica, que la paralización sea excepcional, esto es, desmedida, lo que no es el caso. Por su propio concepto, la apreciación como muy cualificada exigiría que esa dilación fuese desorbitada, esto es, por su entidad, manifiestamente por encima de lo razonable, lo que se excluye igualmente.

En cualquier caso, la apreciación de la atenuante pretendida, en todo caso como simple, no tendría repercusión práctica, pues la Sala, por la concurrencia de la eximente incompleta y del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal , acordó imponer la pena correspondiente, en dos grados por debajo de la señalada para el delito básico, y en su extensión mínima.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: