ATS 452/2017, 16 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera), en el Rollo de Sala 6/2015 dimanante del Sumario Ordinario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Totana, se dictó sentencia, con fecha 5 de julio de 2016 , en la que se condenó a Agapito como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, del art. 178 y 180.1.3 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, al pago de las costas, con inclusión de las de la acusación particular, y a que indemnice a Angelica . en la suma de 40.000 euros.

Se impone al condenado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Angelica ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, informático o telemático; en ambos casos, la duración será durante todo el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad y 7 años más de la condena.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Agapito mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Águeda Meseguer Guillén, con base en los nueve motivos siguientes: dos por quebrantamiento de forma, dos por error en la apreciación de la prueba, dos por infracción de precepto constitucional y tres por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo del art. 850.1 de la LECRIM , se invoca quebrantamiento de forma, por denegación de la prueba.

1. Sostiene el recurrente que se le ha generado indefensión por la denegación de la aclaración del informe del médico forense, en el sentido de determinar que la menor no sufrió ningún tipo de agresión ni abuso sexual al tener íntegro el himen.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta, entre otras la STS 807/2015, de 23 de noviembre .

   Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. En el caso analizado, el recurrente basa su indefensión en que la ampliación del informe forense sobre el estado del himen de la víctima, puede dar lugar a una interpretación de su testimonio distinto al que ha realizado la audiencia de instancia.

   No consta que el recurrente hubiera solicitado esta prueba con carácter previo al acto de juicio ni en el inicio de las sesiones del mismo, por tanto, tampoco consta la oportuna protesta ante la denegación de la prueba, ni la sala de instancia hace referencia ninguna a las causas de la denegación de esa prueba.

   En cualquier caso la prueba solicitada por el recurrente está dirigida a acreditar que en ningún caso hubo penetración, lo que es una cuestión no controvertida, ya que ni siquiera fue objeto de acusación. Por tanto, sería una prueba irrelevante que nada esclarecería en relación a lo acaecido.

   Por último, si lo que trata el recurrente a través de la práctica de esta prueba, es cuestionar la declaración de la víctima sobre los tocamientos que el mismo practicó con sus genitales en la vulva de la menor, dicha cuestión pertenecería al ámbito de la valoración de la prueba y por tanto, afectaría más bien a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que será objeto de análisis en los fundamentos siguientes.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo y tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el motivo cuarto del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del inciso primero del nº 2º del art. 849 de la LECRIM , en relación con el art. 851.1 de la LECRIM (sic), por cuanto en la sentencia impugnada son de apreciar omisiones en la narración fáctica que impiden determinar claramente los hechos considerados probados. En el motivo quinto del recurso, se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, del art. 24 de la CE .

1. En estos cuatro motivos del recurso, el recurrente de forma entremezclada y utilizando varias vías casacionales dispares, cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre todo en lo relativo a la declaración de la víctima.

   Por tanto, se analizarán los cuatro motivos de forma conjunta y desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 853/2016, de 11 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. En el caso que nos ocupa, la sala de instancia ha considerado probado que el acusado Agapito , entre los meses de agosto de 2007 a febrero de 2008, vivió en el mismo domicilio que la menor Angelica ., y sus padres, sito en la localidad de Totana. En repetidas ocasiones y aprovechando que habitualmente se encontraba a solas con la menor Angelica ., que en ese momento tenía 6 años de edad, le ofrecía juguetes y haciendo uso de la fuerza, la introducía en su habitación para desnudarla y realizarle tocamientos de carácter sexual. En otras ocasiones, conseguía tumbar en la cama a la menor, agarrándola fuertemente e impidiendo que se moviese para rozar su pene contra la vulva de Angelica ., satisfaciendo así sus deseos sexuales. El procesado después de realizar estos actos amenazaba a la menor con hacer daño a su familia si contaba lo sucedido.

   En el presente caso, la declaración de la víctima ha sido plenamente creíble para el Tribunal de instancia, que la considera como principal prueba de cargo. Así lo expone el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, donde la analiza de forma pormenorizada.

   En primer lugar, la ausencia de móviles espurios de la víctima, viene acreditada por el Tribunal de instancia sobre todo porque el mismo acusado manifestó que tenía buena relación con los padres de la menor. Ambos padres admitieron que el recurrente era de plena confianza. Por tanto, en este contexto, es lógico que la sala de instancia descarte los móviles espurios en el testimonio de la menor o cualquier deseo de venganza.

   En segundo lugar, queda constatada la verosimilitud de su testimonio, al no existir para el Tribunal contradicciones importantes en el mismo. Su relato es coherente y lógico, ya que sitúa los hechos en espacio y tiempo, pese a que tenía una corta edad en el momento de los hechos (6 años). Declaró de forma directa ante el Tribunal de instancia, que pudo apreciar en virtud de la inmediación de la que esta sala casacional carece, la convicción y franqueza con la que declaró la menor, dejando entrever el miedo, dolor y sufrimiento que le reportó lo vivido, aclarando todo aquello que se le preguntaba y sin incurrir en contradicciones.

   Esta declaración se encuentra avalada por múltiples corroboraciones como son:

   - El testimonio de la madre de la menor en el acto de juicio, quien afirmó que el acusado cuidaba a la niña mientras ella y su marido trabajaban por las tardes. Afirmó que, en algunas ocasiones, cuando volvía de trabajar, se encontraba a la menor llorando, que en una de ellas su hija se agarró a ella y le señaló llorando una barra de hierro. Acto seguido salió el procesado justificando el hecho con que la niña había intentado acceder al ordenador de sus padres sin permiso. También declaró haber visto en numerosas ocasiones las bragas de su hija tendidas, lo que le pareció extraño. Así mismo, declaró que advirtió claramente que la niña no quería quedarse con el acusado, y que en aquella época, en una ocasión, tuvieron que llevarla al pediatra porque le dolían sus genitales.

   - El testimonio del padre de la menor en el acto de juicio, que narró el mismo incidente con la barra de hierro. Igualmente detalló el rechazo de la menor hacia Agapito .

   - El informe pericial que sobre credibilidad del testimonio de la menor emitieron las peritos psicólogas Ana María y Concepción . En este informe, ratificado en el acto de juicio, consideran el testimonio de la menor como creíble, descartando cualquier tipo de manipulación o presión en el mismo.

   Por otro lado, las mismas peritos, tras las pruebas psicológicas llevadas a cabo, observaron la presencia de síntomas de ansiedad en la menor, característicos de los menores que han estado expuestos a situaciones de tensión o frustración durante un tiempo prolongado, así como un nivel bajo de autoestima.

   En relación a la alegación del recurrente, sobre la falta de validez de esta prueba pericial, al no haberse llevado a cabo en presencia del juez, el letrado de la defensa y la acusación, ninguna razón le asiste. Particularmente la exploración realizada a la menor por las peritos forma parte de la prueba pericial y no tenía como finalidad pues, preconstituir la declaración de ésta última para evitar así su comparecencia en el plenario; lo que sí hubiera exigido la presencia de todas las partes. Dicha prueba pericial pudo ser, por otro lado, ratificada en el acto de juicio por las peritos que redactaron el informe, habiendo podido el recurrente interrogarlas o solicitar que aclararan su informe. Asimismo cabe destacar que se pudo explorar a la menor directamente en el acto de juicio.

   En definitiva, la pericial cuya validez se cuestiona fue realizada y practicada con todas las garantías, cuestión distinta es que el recurrente discrepe de su contenido.

   En cuanto a la declaración del acusado, que en el plenario alegó que era la menor la que le proponía tener contacto sexual, la misma es totalmente ilógica para la sala de instancia si se contrasta con la declaración de la menor y las corroboraciones de la misma que acaban de exponerse.

   También valoró el tribunal a quo la persistencia en la incriminación. La víctima ha mantenido la misma versión en todas sus declaraciones, y ha concretado aspectos sustanciales con una precisión y coherencia suficiente para el Tribunal, sin variaciones relevantes.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia.

   Los motivos deben inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo sexto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por la aplicación indebida del art. 22.6 del CP .

Según el recurrente, se vulnera el principio "non bis in idem" por la aplicación de la agravante de abuso de confianza y la concurrencia del tipo agravado de la especial vulnerabilidad de la víctima del art. 181.4 y 5 del CP en relación con el art. 180.3 del CP .

El desarrollo completo del motivo atiende a un error material, ya que la sala no ha aplicado ni la agravante genérica del art. 22.6 del CP ni el tipo agravado de especial vulnerabilidad y prevalimiento.

La sala de instancia ha calificado los hechos, como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, del art. 178 y 180.1.3 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, que recoge como tipo agravado "cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años". En el caso que nos ocupa, la víctima era menor de 13 años en el momento de los hechos y por tanto es correcta la aplicación del art. 180.1.3º del CP .

El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo séptimo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .

1. El recurrente, denuncia a través de este motivo, la ausencia de ánimo libidinoso o lúbrico y solicita que los hechos sean calificados como una falta de vejación injusta del art. 620.2 del CP .

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 445/2015, de 2 de julio ).

   La STS 547/2016, de 22 de junio realiza un análisis de las diferencias entre el delito de agresión sexual y la antigua falta de vejación injusta. Así, determina que para que una agresión sexual pase a ser una vejación injusta, es necesario encontrarnos ante un mero ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona.

3. Pese a lo alegado por el recurrente, los hechos no hubieran podido ser calificados como una mera falta de vejaciones injustas del anterior art. 620.2 del CP . Como queda descrito en los hechos probados, el acusado en repetidas ocasiones y aprovechando que habitualmente se encontraba a solas con la menor Angelica . de 6 años de edad, le ofrecía juguetes y haciendo uso de la fuerza, la introducía en su habitación para desnudarla y realizarle tocamientos de carácter sexual. En otras ocasiones, conseguía tumbar en la cama a la menor, agarrándola fuertemente e impidiendo que se moviese para rozar su pene contra su vulva, satisfaciendo así sus deseos sexuales. El procesado después de realizar estos actos amenazaba a la menor con hacer daño a su familia si contaba lo sucedido.

   Esta conducta ha sido correctamente enmarcada por la Sala a quo en la calificación jurídica de agresión sexual continuada del tipo básico del art. 178 del CP , ya que el acusado hace uso de la fuerza y agarra fuertemente a la menor para poner tocar sus órganos genitales con su pene, vulnerando así su indemnidad sexual de forma patente.

   Por tanto, no se produce ninguna infracción de ley y la calificación jurídica apreciada por la audiencia es totalmente correcta.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo octavo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, procede la rebaja de la pena en dos grados por estimar que la agresión sexual se comete en grado de tentativa. Además dicha tentativa debe considerarse como inacabada. Por tanto, considera que se comete infracción de ley, por la indebida inaplicación del art. 62 del CP .

2. Según doctrina reiterada de esta Sala, el artículo 62 del Código Penal no distingue, como se hacía en el anterior Código Penal, entre tentativa acabada e inacabada, si bien ha sido sensible esta sala -STS 985/2016, de 11 de enero de 2017 , con citación de otras-, al criterio doctrinal de distinguir entre una y otra. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena rebajada en dos grados, en ésta en un sólo grado, si bien en el primer supuesto no podemos decir que en todo caso haya de bajarse dos grados. El artículo 62 obliga al tribunal que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta el grado de ejecución alcanzado, pero también el peligro inherente al intento, razonando lo que corresponde en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

3. En el caso analizado, atendiendo a los hechos probados, no cabe apreciar que los hechos se han cometido en grado de tentativa, ni acabada ni inacabada.

No cabe efectuar ninguna objeción a la calificación jurídica efectuada, ya que concurren los elementos del tipo aplicado -el art. 178 CP en relación con el art. 180.1.3- de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala; esto es, el empleo de violencia sobre la víctima para realizar actos de inequívoco carácter sexual, la cual no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar su voluntad.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo noveno del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (sic).

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, atendiendo a la complejidad de la causa, su comportamiento y el del órgano judicial en la tramitación del procedimiento.

2. La jurisprudencia SSTS. 841/2015 de 30.12 , 737/2016 de 5.10 , tiene declarado que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo ) . Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6 ).

3. En el caso presente, el Tribunal de instancia no estimó la concurrencia de atenuante alguna. Ni siquiera se refiere a ella en la sentencia, toda vez que el recurrente no alegó su concurrencia en su escrito de conclusiones definitivas.

Tampoco en su recurso detalla los periodos de tiempo en los que la causa estaba paralizada, pero del análisis de la misma no se aprecia dilación alguna extraordinaria como para aplicar la atenuante solicitada.

Consta que la imputación al recurrente tiene lugar el 13 de marzo de 2012, imponiéndosele la medida de prisión provisional por auto de fecha 7 de mayo de 2012. Posteriormente, el 8 de octubre de 2012 se decreta su libertad provisional.

Desde ese momento, se realizan todas las diligencias de instrucción hasta el día 12 de mayo de 2015 que tiene lugar la conclusión del sumario. Se interpuso por parte del recurrente un recurso por la inadmisión de unas pruebas y se reclamó al Instituto de Medicina Legal, unos informes que estaban pendientes.

Conforme a los propios datos anteriormente indicados, debidamente comprobados, no puede estimarse que exista algún plazo de paralización que pueda considerarse como indebido o injustificable.

En consecuencia, no se aprecia en la instancia la paralización injustificada, ni excesiva en la tramitación del procedimiento. Por tanto no concurre la atenuante de dilaciones indebidas ni mucho menos como muy cualificada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: