SAP Barcelona 26/2017, 24 de Enero de 2017
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2017:546 |
| Número de Recurso | 703/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 26/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 703/2015 -B
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 859/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CERDANYOLA DEL VALLÈS
S E N T E N C I A nº 26/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 24 de enero de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 859/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Baldomero Y Elisenda representados por la procurador JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el procurador GONZALO LAGO TORELLÓ y defendido por el abogado Alejandro Ferreres Comella. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día treinta de marzo de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"DESESTIMO la demanda interpuesta por Baldomero y Elisenda contra BANCO SANTANDER, S.A y, en consecuencia ABSUELVO a esta última de los pedimentos de la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Baldomero y Elisenda mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
Planteamiento del litigio Los consortes Baldomero y Elisenda promovieron en noviembre de 2013 una acción vinculada a la compra hecha por ambos seis años antes de un determinado producto de inversión (Valores Santander Producto Amarillo ), invocando como principal razón justificativa de la acción de nulidad tanto el incumplimiento de normas imperativas por el banco comercializador como el error vicio que habrían sufrido en el momento de la contratación; de modo subsidiario ejercitaban una acción de la resolución del vínculo por el incumplimiento por parte de la entidad prestadora del servicio de inversión de determinadas obligaciones precontractuales.
La entidad de crédito demandada negó que concurriese causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente (amén de la documental solo la testifical de Hernan propuesta por la parte actora), recayó sentencia de primera instancia que, tras entender que la acción de nulidad de pleno derecho basada en la vulneración del marco legal imperativo relativo a la comercialización de productos financieros debe reconducirse a la de anulabilidad por error-vicio del consentimiento, desestima en su integridad esta última argumentando en sustancia que Banco Santander, comercializador del producto financiero suscrito por los consortes Baldomero / Elisenda, proporcionó suficiente información previa a sus clientes, cual es la contenida en el tríptico informativo entregado en el mismo momento de la suscripción llevada a cabo el día 20 de septiembre de 2007, amén de resaltar que dichas personas físicas gozaban de "cierta experiencia inversora".
Contra dicha sentencia se alzan los inversores demandantes.
Debe rechazarse de entrada la alegación efectuada por la parte apelada acerca de la incapacidad del tribunal de apelación para efectuar una nueva -y libre, si el elemento de prueba en cuestión lo permitevaloración de la prueba, en este caso testifical.
Esa afirmación parte de una confusión no por frecuente menos lamentable entre el recurso devolutivo ordinario (apelación) y el extraordinario (casación), siendo así que el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016 y STSJ de Catalunya de 19 de mayo de 2006, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación".
Presupuestos fácticos del litigio
Son presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia los que siguen:
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/ Baldomero, nacido en 1949, obtuvo en fecha 21 de marzo de 2007 una indemnización por despido improcedente de 43.578,64 euros de Pavimentos Barcelona SA, donde trabajaba como jefe de taller, y tras firmar, junto con su esposa Elisenda, en la oficina número 0049 de Banco Santander situada en Montcada, un contrato de depósito y administración de valores, el siguiente día 26 invertían 40.000 euros, luego incrementados con otros 8.000 euros, en el fondo Santander Dividendo Europa F1;
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/ el día 6 de septiembre de 2007 Baldomero y Elisenda al tiempo que obtenían el reembolso de la inversión en el fondo por un total de 48.089,55 euros, firmaron un escrito denominado "Manifestación de Interés Valores Convertibles" en el que expresaban su interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las características de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander cuya emisión -a través de Santander Emisora 150 SAU, sociedad de propósito 100% participada por el banco- había autorizado su junta general celebrada el anterior 27 de julio en el marco de la oferta pública de adquisición lanzada por un consorcio en el que participaba Banco Santander del banco neerlandés ABN-AMRO, tras lo cual eventualmente decidirían si suscribían esos valores con una inversión de 45.000 euros;
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/ los consortes Baldomero y Elisenda firmaron la orden de compra de 9 Valores Santander el 20 de septiembre de 2007 en la oficina bancaria antes mencionada, una vez que la CNMV hubiera aprobado el día anterior el folleto informativo de la emisión por un global de siete mil millones de euros, en el que constaba que se trataba de valores convertibles en acciones solo en el caso de que se consumara la OPA sobre ABN- AMRO, en cuyo caso tendrían una remuneración fija para la primera anualidad (7,50% TAE) y variable para las restantes (euribor a tres meses más 2,75), mientras que si aquella OPA no fructificaba antes de julio de 2008, los valores pasaban a ser de renta fija con vencimiento a un año, en concreto el día 4 de octubre de 2008, de modo que en este último caso el inversor obtendría el reembolso en efectivo de su valor nominal más la remuneración del 7,30%;
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/ en octubre de 2007 Banco Santander comunicó a los 130.000 suscriptores de la emisión, entre ellos Baldomero y Elisenda, que la compra de ABN- AMRO se había completado con éxito, por lo que los valores pasaban a ser necesariamente convertibles en acciones, pudiendo su titular optar por esa conversión en cada anualidad y, si no lo hacía, la conversión sería automática el 4 de octubre de 2012;
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/ el rendimiento obtenido por los señores Baldomero / Elisenda de los Valores Santander entre enero de 2008 y octubre de 2012 ascendió a un total de 10.798,60 euros;
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/ el día 4 de octubre de 2012 se produjo el canje obligatorio de los Valores Santander por acciones del propio banco, recibiendo los señores Baldomero / Elisenda un total de 3.472 acciones de Banco Santander, a un valor unitario de 5,7400 €/u, por lo que el valor de ese paquete se situaba entonces en 19.929,28 euros, notoriamente por debajo del importe de la inversión inicial habida cuenta el descenso en esos años de la cotización bursátil de las acciones Santander;
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/ la demanda judicial en reclamación del importe íntegro de la inversión fue interpuesta en noviembre de 2013.
Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable
La inversión efectuada por Baldomero y Elisenda que motiva la presente litis recayó sobre valores negociables pertenecientes a una emisión a cargo de una entidad de crédito cuya comercialización corrió a cargo de la garante del emisor en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .
Es imprescindible perfilar de antemano cuál sea la naturaleza jurídica de ese producto financiero y su catalogación, para fijar a continuación la normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa, como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Los Valores Santander son productos financieros de riesgo complejos, como lo revela su propia naturaleza, caracterizada por tratarse de un valor subordinado respecto del resto de obligaciones del emisor, incluidas deuda subordinada y participaciones preferentes, y con las garantía de la entidad subordinada asimismo al resto de obligaciones del banco emisor (la remuneración periódica podría desaparecer si no...
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