ATS 412/2017, 2 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 32/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 756/2014, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Adolfo y Borja , como coautores responsables de un único delito de apropiación indebida agravada, tipificado en los artículos 253-1 ° y 250-1-5° del Código Penal , sin la concurrencia en los mismos de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, para cada uno y multa de seis meses, también para cada uno (180 días-multa para cada acusado), a razón de 6 € por cada día-multa.

Se condena a los acusados Adolfo y Borja a sufrir un día de privación de libertad en prisión por cada dos días- multa que impagaren cualquiera de ellos, en caso de insolvencia.

Se condena a los acusados Adolfo y Borja a las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad e inhabilitación especial para el ejercicio, por ambos, de su profesión de administradores de fincas urbanas, durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

Se condena a los acusados Adolfo y Borja a que indemnicen de forma conjunta y solidaria, en la cantidad de 106.647'88 € a la perjudicada, la comunidad de propietarios sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de esta ciudad de Zaragoza, más los intereses legales.

Se condena como responsables civiles subsidiarias a las sociedades mercantiles "Alberto Gómez y Asociados S.L.", "Cámara urbana y rústica S.L." y "Portal del Pirieo S.L.", a indemnizar de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 106.647'88 €, más los intereses legales, a la comunidad de propietarios sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de esta ciudad de Zaragoza y ello para caso de insolvencia de los acusados.

Debemos absolver libremente al acusado Adolfo de la acusación de autoría del delito de falsedad continuada de documento mercantil, medial para la comisión de un delito de estafa, que le imputó en sus conclusiones definitivas la Acusación Particular de la comunidad de propietarios".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Borja , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Arias Aranda.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24 de la Constitución .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida, la comunidad de propietarios del inmueble NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Zaragoza, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24 de la Constitución .

Considera que el Tribunal no ha tenido en cuenta que el recurrente siempre afirmó que él no llevaba la contabilidad, lo que se vio corroborado por el testimonio que aportaron varios testigos. Quien llevaba la contabilidad de la comunidad de propietarios era el coacusado, por lo que su responsabilidad debe limitarse a la falta de control o supervisión de la actividad de su compañero. Por ello se comprometió a devolver una cantidad, pero esta cuestión es ajena a la jurisdicción penal, debiendo dirimirse en el ámbito civil. Su actuación no es constitutiva de un delito de apropiación indebida, pues no quedó acreditado que se lucrara como consecuencia de los hechos. Concluye afirmando que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

   Ha de precisarse que, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

   Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que Borja era administrador de fincas urbanas, colegiado y, prestó sus servicios como tal administrador para la comunidad de propietarios del inmueble urbano n° NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Zaragoza. Esa prestación de servicios se inició antes del año 2000.

   El acusado Borja constituyó, junto con el también acusado, Adolfo , una sociedad mercantil denominada "Alberto Gómez y Asociados S.L.", en el año 2002, ambos al 50% de las participaciones sociales y ambos como administradores solidarios de la misma. En el año 2007, el acusado Borja , pasó a desempeñar su actividad profesional de administrador de fincas urbanas para la comunidad de propietarios de n° NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Zaragoza, a través de la mercantil "Alberto Gómez y Asociados SL.", de la que eran administradores solidarios los acusados Borja y Adolfo .

   El acusado Adolfo era el que llevaba la contabilidad de la expresada comunidad de propietarios y se encargaba, entre otros cometidos, de la expedición de recibos, que cargaba en la cuenta corriente de la comunidad y ejercía de Secretario en todas las Juntas de Propietarios de la expresada comunidad.

   El acusado Borja disponía de firma autorizada para operar en la cuenta bancaria de la citada comunidad de propietarios.

   Ambos acusados, actuando de forma concertada y prevaliéndose de la confianza en ellos depositada por la expresada comunidad de propietarios, realizaron, en el periodo comprendido entre los años 2008 y 2013, numerosos cargos injustificados en la cuenta de la comunidad de propietarios.

   Esos cargos los hicieron ambos acusados mediante transferencias y extracciones injustificadas y carentes totalmente de causa, pues no se correspondían con deudas u obligaciones imputables a la comunidad de propietarios.

   El acusado Borja llegó a utilizar dos sociedades mercantiles, de las que era administrador único y cuyas participaciones sociales le correspondían a él en un 100%, para ingresar en las cuentas corrientes de ambas el dinero extraído injustificadamente por ambos acusados de las cuentas corrientes de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 de esta ciudad de Zaragoza.

   Esas dos mercantiles "beneficiarias" de esas injustificadas e ilícitas transferencias fueron las sociedades mercantiles 'Camera Urbana y Rústica S.L." y "Portal del Pirineo S.L.".

   El importe de lo detraído injustificadamente por ambos acusados, de las tres cuentas de la Comunidad de propietarios, ascendió a un total de 109.647,88 euros. Descubierto por la Junta de Propietarios de la comunidad de propietarios, el ilícito proceder de sus administradores y descubierto el quebranto patrimonial sufrido (109.647,88 euros), expusieron de forma neta y clara, tanto a Borja como a Adolfo , el quebranto que habían causado a la comunidad de propietarios desde enero del 2008 hasta abril de 2013 y les exigieron la reposición del dinero, si querían evitar el ejercicio de acciones penales contra ambos mediante la pertinente querella criminal.

   Ante la situación que se les planteaba, los acusados Borja y Adolfo reconocieron libre y voluntariamente los hechos y procedieron a firmar sendos reconocimientos privados de deuda y asunción de pago, en dos documentos de fecha 17-7-2013.

   En uno de esos documentos, Borja reconoció expresamente adeudar la cantidad de 66.139'62 euros, a la comunidad de propietarios. En el otro documento, de fecha 17-7-2013, el acusado Adolfo , reconoció adeudar 24.000 euros a la expresada comunidad de propietarios, a la que posteriormente reintegró sólo la cantidad de 3.000 €. Los acusados Borja y Adolfo no han pagado hasta la fecha las cantidades que reconocieron adeudar a la comunidad de propietarios y cuyo pago asumieron, aunque el acusado Adolfo ha reintegrado 3.000 € con posterioridad a la firma del documento expresado de 17-7- 2013.

   La comunidad de propietarios era titular de tres cuentas corrientes en la Caja Rural de Teruel, una cuenta era para las viviendas, otra para los garajes y la tercera era para los locales, y en todas ellas era apoderado el acusado Borja . Además, en la primera cuenta (la de viviendas) era persona autorizada para disponer de los fondos de la misma la Mercantil "Alberto Gómez y Asociados S.L.", de la que eran administradores solidarios ambos acusados.

   En cuanto a la denunciada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, de la simple lectura de la resolución, se desprende que no puede compartirse la afirmación del recurrente de que la sentencia contenga un escueto e insuficiente relato fáctico, o que carezca de fundamentación jurídica, por no haberse tomado en consideración declaraciones concretas. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal. Para analizar este aspecto procedemos al análisis de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de la documental y de la pericial acreditativa de los hechos denunciados, junto con las testificales que las corroboraron.

   Quedó acreditado que ambos acusados ostentaban los cargos de administradores que les permitía tener disponibilidad sobre las cuentas de la comunidad de propietarios. Concretamente, en cuanto a Borja , hoy recurrente, consta que estaba autorizado para actuar sobre las tres cuentas corrientes y a actuar en la sociedad mercantil "Alberto Gómez y Asociados S.L.", de la que junto con el coacusado eran administradores solidarios.

   Por su parte el recurrente, al ser preguntado en el acto de la vista por el Presidente del Tribunal, afirmó que reconocía los hechos que se le imputaban, si bien no estaba conforme ni con la calificación de los mismos, ni con la pena.

   Reconoció haber firmado el documento en el que afirmaba:

   1. - Que había sido cesado, junto con el coacusado, de su cargo de administrador de la comunidad de propietarios, al haberse detectado irregularidades en la llevanza de las cuentas.

   2. - Que se encargó un informe económico sobre la cuenta de la comunidad, en la que se habían detectado salidas de dinero y pagos sin justificar, cuyo monto ascendía a 109.647,88 euros, a favor de los coacusados o las empresas que ellos gestionaban.

   3. - Que con el fin de evitar acciones penales contra ambos coacusados y sin entrar a cuestionar la realidad y la existencia de los hechos y la deuda citada, Borja se comprometía al abono de una cantidad parcial de la deuda, concretamente 66.139,62 euros. Lo que igualmente hacía el coacusado, respecto a la cantidad de 24.000 euros.

   4. - Con el pago de las citadas cantidades, la comunidad de propietarios se comprometía a renunciar a las acciones penales correspondientes.

   Borja afirmó, al ser preguntado por el citado documento, que lo había firmado "para sacar la pata", lo que fue considerado por el Tribunal como una "argumentación peregrina", siendo lo relevante que no alegó engaño alguno, ni coacciones en el momento de su firma. Finalmente consta que el acusado no abonó cantidad alguna.

   El Tribunal valoró las periciales que se practicaron. La efectuada por el perito Anton ofreció total credibilidad al Tribunal. El citado perito ratificó su informe, en el acto de la vista y explicó que los 109.647,88 euros correspondían a gastos no justificados. El Tribunal descartó eficacia a la pericial encargada por la defensa al economista David , por cuanto concluyó que únicamente faltaban 7.000 euros. Lo que entra en contradicción con la propia declaración de los acusados, que admitieron haberse quedado con 82.000 euros (uno 66.000 euros y el otro 24.000 euros).

   La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas documentales, periciales y personales, ha realizado el Tribunal Sentenciador, habiendo sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Los hechos, tal y como han quedado descritos y de acuerdo con las acusaciones formuladas, son constitutivos del delito de apropiación indebida, antes y después de la reforma introducida por la LO 1/2015.

   Esta Sala ha venido elaborando una doctrina, en relación con el art. 252 del Código Penal , vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), en la que se ha sostenido que el art. 252 del Código Penal comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras).

   Asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del art. 252 en la modalidad de distracción de dinero" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   En el presente caso el acusado, en su condición de administrador de la comunidad de propietarios realizó actos apropiatorios de los fondos de la misma, con fines de lucro personal. Siendo irrelevante que no fuera su responsabilidad directa la de elaborar la contabilidad, al ser ésta función del coacusado. Consta que el recurrente ingresó en cuentas propias, por medio de disposiciones en efectivo o elaboración de cheques, cantidades de la comunidad y que todo ello lo realizó de común acuerdo con el coacusado.

   Esta Sala considera plenamente consolidado, por una reiterada jurisprudencia, que tras la reforma operada por la LO 1/2015, la administración desleal del art. 295 del Código Penal y la que aparecía en el antiguo artículo 252 del Código Penal , ha pasado a estar tipificada en el actual art. 252 CP ( STS 220/2016, de 9 de marzo , con cita de otras, que acogen este planteamiento). Quedando reservado el artículo 253 a la denominada apropiación indebida propia, en la que es adecuada la inclusión del dinero como objeto del delito. En tal sentido STS 163/2016 de 2 de marzo y STS 700/2016 de 9 de septiembre .

   De manera correcta el Tribunal concluyó afirmando que la actuación de los acusados configuró el delito de apropiación indebida del anterior artículo 252 del Código Penal y tras la reforma, del artículo 253 del Código Penal , en la forma continuada prevista en el artículo 74.2 del Código Penal .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con la disposición del artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

Incide en sostener la falta de acreditación del lucro derivado de la gestión llevada a cabo por el recurrente. Y de nuevo considera que no ha concurrido el "animus rem sibi habendi", propio de esta figura delictiva.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Ninguno de los documentos señalado por el recurrente tienen eficacia a efectos casacionales. El documento privado que firmaron las partes y las declaraciones, no prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en el relato de Hechos Probados de la sentencia. No son literosuficientes y no demuestran por sí mismos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

De sus argumentos se desprende que considera que no han quedado acreditados los elementos configuradores del delito por el que se le condena. Con respecto a esta cuestión nos remitimos al Razonamiento Jurídico anterior, en el que se ha dado respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con la disposición del artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: