ATS 426/2017, 16 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección primera), se ha dictado sentencia de 31 de Mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1623/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 2167/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Torrejón de Ardoz, por la que se condena a Eulalio , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales, previsto en el artículo 183.1 del Código Penal en relación con el art 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y 1 día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Elvira . y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de seis años.

Así mismo se impone al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio de las actividades relacionadas con menores de edad por término de 5 años así como la medida de libertad vigilada por el mismo término así como el pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Eulalio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dº Javier García Guillen, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 5.4 de la ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del art. 74 del C. Penal por indebida aplicación y del art. 73 del C. Penal por indebida inaplicación, y; como cuarto motivo, al amparo el art 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega que la Sala de instancia no analizó pormenorizadamente las declaraciones de los testigos de la defensa, concretamente, la declaración de los abuelos de la menor.

   Señala que no valoró que la menor negó los hechos en el plenario.

   Así mismo, denuncia que la exploración de la menor en Comisaria se llevó a cabo sin estar presente la madre, firmando ésta el acta ante la insistencia de la Policía, sin que sea comprensible su contenido para una menor de edad.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

3. El Tribunal de instancia declaró probado que el día 7 de Julio de 2015 por la mañana, el acusado se encontraba junto a la menor Elvira ., hija de su sobrina, nacida el NUM000 de 2003, esperando a que abrieran la piscina municipal de Torrejón de Ardoz, sita en la calle Joaquín Blume, cuando, con ánimo libidinoso, le toco de forma lenta y reiterada su zona vaginal por encima del pantalón.

   Asimismo el día 14 de Julio de 2015, sobre las 11:20 horas, cuando se encontraba el acusado con la menor en el control de acceso a la piscina referida, con el mismo ánimo libidinoso, volvió a tocar de forma reiterada la zona genital de la menor por el interior del pantalón.

   En el presente caso no ha existido conculcación de precepto alguno que haya supuesto una merma de las garantías legales que la tutela judicial efectiva requiere. La sentencia ha explicado de forma motivada las razones por las que dictó una sentencia condenatoria realizando un examen exhaustivo de todas las pruebas desarrolladas en el plenario. En contra de lo manifestado por el recurrente, el Tribunal de instancia valoró las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa. Explicó que Rafaela , madre de la menor, y Tarsila , nuera del acusado, no presenciaron los hechos al no estar presentes en la piscina, limitándose a manifestar la buena relación de la menor con el acusado. Respecto a las manifestaciones de los abuelos de la menor, que se encontraban en la piscina el día 7 y 14 de Julio, el Tribunal de instancia explicó minuciosamente el relato prestado por los mismos, quienes declararon que nunca habían visto ningún comportamiento extraño del acusado hacia la menor y tuvo en consideración que dichos testigos no presenciaron los hechos, explicando donde se encontraban situados cuando ocurrieron.

   Alega el recurrente que el Tribunal de instancia no valoró que la menor negó los hechos en el plenario así como que la exploración de la menor realizada en sede policial tuvo lugar sin la presencia de la madre, lo que indujo a la menor a reconocer los hechos y firmar el acta.

   El Tribunal consideró que la menor prestó en el acto del juicio un relato huidizo e inseguro con la finalidad de no perjudicar a su tío, desdiciéndose de lo manifestado en la policía. Sin embargo, a pesar de que la menor negó los hechos en el plenario, el Tribunal de instancia motivó el pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de cuatro testigos imparciales que se encontraban en la piscina y que presenciaron los hechos sin ningún tipo de dudas. Concretamente valoró las declaraciones de los testigos siguientes: Antonia , coordinadora de las actividades de la instalación de la piscina, quien tras explicar detalladamente donde se encontraba el día 7 de julio, manifestó que vio al acusado con la mano tocando la vulva de la niña, llamando a su compañero Cipriano , ante la perplejidad de los que estaba viendo; el testigo Cipriano , socorrista de la piscina, que vio como el día 7 de julio el acusado tocaba a la niña en la parte vaginal de forma intencionada, repitiéndose los hechos el día 14 de julio; la testigo Emilia , trabajadora de la piscina, quien vio cómo el día 14 de julio el acusado metía la mano debajo del pantalón de la niña, sacándola rápidamente cuando se percató que le estaba mirando, y, finalmente; la declaración de la testigo, Inmaculada , vigilante de la piscina, que vio como el día 7 de julio el acusado se acercaba a la menor y empezó a tocarle la zona vaginal, primero por fuera de la ropa y luego intentaba meter el dedo por debajo del pantalón corto, presenciando, también, los hechos sucedidos el día 14 de julio al encontrarse a menos de cuatro metros de distancia, viendo como el acusado tocaba la zona vaginal de la menor.

   La Sala de instancia valoró la imparcialidad de los testigos al no tener relación alguna con el acusado, explicó por qué estaban los testigos en la piscina y la zona donde se encontraban los días que sucedieron los hechos, destacando la contundencia de las declaraciones espontáneas y coincidentes. Finalmente, la Sala valoró la declaración de los agentes, como testigos de referencia al personarse en las instalaciones después de suceder los hechos, explicando lo que los testigos les contaron y la reacción de la menor, que rompió a llorar.

   Por todo ello, el Tribunal dio un explicación fundamentada de por qué la declaración de los citados testigos motivaron un pronunciamiento condenatorio frente a la versión de los testigos propuestos por la defensa, que no estaban en el lugar de los hechos o no presenciaron los mismos. El hecho de que la menor fuera explorada en sede policial sin la presencia de la madre y reconociera los hechos ante los agentes, es irrelevante toda vez que el Tribunal no fundamentó la sentencia condenatoria en las contradicciones de la menor entre lo dicho en Comisaria y lo manifestado en el acto del plenario, sino en la declaración contundente de los cuatro testigos presenciales citados anteriormente.

   Consecuente con lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha dado credibilidad a la declaración de la menor y reitera el argumento de que la exploración de la menor en dependencias policiales no es válida, lo que motivo la vulneración de la presunción de inocencia.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal dictó sentencia condenatoria dando plena credibilidad a la declaración de los cuatro testigos presenciales de los hechos por los siguientes motivos: i) prestaron un relato contundente y sin contradicciones; ii) presenciaron los hechos a escasa distancia, al encontrarse Antonia y Cipriano y Inmaculada al lado de los tornos de acceso a la piscina, viendo los hechos de frente a través de un cristal, con total claridad; iii) relataron minuciosamente cuál era la posición del acusado y la menor, la vestimenta de la misma y cómo el acusado aprovechaba que la menor llevaba un pantalón corto para realizar los tocamientos en la zona de la vulva, tanto por encima del pantalón, el día 7 de julio, así como por dejado del pantalón el día 14 de julio, explicando la reacción de la menor la cual no se movía ni se intentaba zafar; iv) no existían motivos espurios ya que los testigos no conocían al acusado; v) el Tribunal advirtió que existían varias corroboraciones objetivas de la declaración de los testigos. Así, en primer término, las declaraciones de los agentes de la policía que se personaron en el lugar de los hechos inmediatamente después de lo sucedido, ratificando la versión dada por los testigos, así como la reacción de la menor cuando hablaron con ella en la piscina quién, llorando, les reconoció los hechos.

Por su parte, el acusado y la menor negaron los hechos sin que le Tribunal diera credibilidad a dichas manifestaciones. El recurrente plantea una cuestión de mera valoración de la credibilidad de la menor. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Respecto a la alegación del recurrente sobre la declaración prestada por la menor en sede policial nos remitimos a lo expuesto en el motivo anterior.

Por todo ello, y aplicando la doctrina expuesta, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el acusado es responsable del delito de abuso sexual.

En conclusión, se consideran cumplidos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia citados anteriormente para considerar enervada la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia dispuso de material probatorio bastante: declaración de cuatro testigos presenciales de los hechos y dos testigos de referencia, y la conclusión del órgano sentenciador no puede tildarse de arbitraria.

Consecuente con lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los art. 73 y 74 del Código Penal .

1. Considera indebidamente aplicado el art 74 del Código Penal al existir entre los hechos sucedidos el día 7 de julio y 14 de julio una diferencia temporal de una semana, no existiendo plan preconcebido ni idéntica ocasión, siendo dos hechos aislados, por lo que considera indebidamente inaplicado asimismo el art. 73 del C. Penal .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Hemos dicho en la STS 265/2010 de 19 de febrero que "la jurisprudencia de esta Sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 , señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

3. De los hechos probados se deduce que el recurrente, los días 7 y 14 de julio, acompañó a la menor a la piscina, y una vez en el control de acceso, aprovechando que los abuelos se sentaban en un banco detrás de ellos, le realizó tocamientos en la vulva al pasar la mano por encima del pantalón en una ocasión y por debajo del pantalón corto en otra ocasión, tocándole de forma lenta y reiterada en la zona vaginal.

   En los dos supuestos relatados, el recurrente realizó los mismos tocamientos de naturaleza sexual descritos, movido por el deseo de satisfacer su deseo libidinoso y aprovechando idéntica ocasión, por lo que la apreciación de la continuidad delictiva es conforme al art. 74 CP , aún tratándose de un delito de abuso sexual.

   Cabe indicar, en cualquier caso, que de no apreciarse dicha continuidad, estaríamos, ante un concurso real de delitos, lo que sin duda sería mucho más perjudicial para el recurrente.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que no se han tenido en cuenta documentos consistentes en las declaraciones policiales de los testigos Antonia , Cipriano , Inmaculada y Emilia , que son contradictorias con las prestadas en el plenario.

2. Conviene recordar al respecto, que esta Sala, tal y como ha establecido recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo número 178/2016, de 3 de marzo , ha venido imponiendo los requisitos o exigencias para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza, y que será preciso recordar: "a) que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos; que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma; c) que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia y; d) que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr ; e) que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia; finalmente, d) el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio )".

   No tienen la consideración de documento a efectos casacionales las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial. Y el acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados ( STS 160/2015, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

3. El recurrente alega error en la apreciación de la prueba documental, considerando como tal las propias declaraciones de los testigos en sede policial, las cuales, como pruebas de carácter personal, no tienen tal carácter casacional.

   No ha existido, por tanto, error alguno en su apreciación, por lo que, al carecer el presente motivo de fundamento, incurre en causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LCECr.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: