ATS 424/2017, 2 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 10 de Octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 69/2015 , dimanante del sumario 1365/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de La Coruña, por la que se absuelve a Martin , del delito continuado de agresión sexual, del que venía siendo acusado.

Contra la mencionada sentencia, Azucena ., que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Aparcio Florez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 183.1.3 y 4 d) del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega contradicciones entre los hechos probados; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la LOPJ , se invoca infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Martin , que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Monserrat Souto Fernández, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo último, formalizado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. La parte recurrente alega que la valoración de la prueba ha sido errónea. Considera que el informe pericial del Instituto de Medicina Legal no ha sido valorado correctamente ya que en él que se establece que no se encuentran incoherencias en el relato de la menor al ser detallado, no existiendo dudas sobre el propio testimonio.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

3. En el presente supuesto, se acusaba a Martin de la comisión de un delito continuado de agresión sexual. Los hechos objeto de acusación tomaban su origen en la denuncia formulada por la madre de la menor de 9 años de edad y con problemas de audición, contra su pareja sentimental, quien venía ejerciendo las funciones de padre. Los hechos denunciados desde el año 2009 hasta el año 2014, consistían en que Martin entraba en el dormitorio de la menor y aprovechando que ésta estaba dormida y sin colocar el audífono, comenzaba a tocarle los pechos y la vagina, llegando a introducirle, en alguna ocasión, el pene en la boca, momento en que se despertaba la menor, saliendo Martin corriendo del dormitorio.

   El tribunal estimó que la prueba practicada no era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia a favor del acusado.

   La parte recurrente destaca el testimonio de la menor como prueba principal de cargo por ser totalmente creíble y estar corroborada por el informe psicológico donde consta que prestó un relato creíble y coherente, pruebas que deben llevar a la Sala de instancia a una conclusión condenatoria.

   El Tribunal de instancia consideró que la declaración de la menor no podía constituir prueba de cargo suficiente y ello por la ausencia de incredibilidad subjetiva y por la falta de persistencia en la incriminación.

   El Tribunal valoró que, tras la interposición de la denuncia por la madre, en fecha 24 de abril de 2014 compareció en el Juzgado de Instrucción manifestando que todo lo que había dicho su hija era mentira, habiendo puesto la denuncia por venganza, procediendo la menor en la exploración realizada en fecha 27 de mayo de 2014 a declarar que lo denunciado era falso. En fecha 4 de junio de 2014, la menor, tras una nueva exploración en presencia de la madre, cambia de versión manifestando que lo dicho era verdad. Considera el Tribunal de instancia que los cambios de versión generan incertidumbre por lo que la declaración carece de incredibilidad subjetiva al poder haber actuado por venganza, no siendo persistente en la incriminación.

   Tampoco el Tribunal consideró que la versión de la madre de la menor corroboraba la declaración de ésta ya que, en relación con uno de los episodios denunciados, la madre alegó que estando acostada en la habitación de la niña junto a ésta, apareció Martin tocando la cama de la menor, llamándole la atención en dicho momento, mientras que en la declaración prestada en instrucción manifestó que Martin encendió la luz y miró desde la puerta, por lo que no existe coincidencia en el relato. Tampoco existe concreción temporal respecto al episodio ocurrido el año 2014.

   Finalmente, el Tribunal valoró los motivos por los que la menor justificó el cambio de versión, considerando que no eran lógicos ni coherentes, ya que en un principio manifestó que lo hizo por venganza, porque ellas se marchaban a vivir a Cataluña y Martin no iba con ellas, y posteriormente, manifestó que mintió porque quería conseguir pruebas mientras el procedimiento estaba archivado, al haber sido sobreseído en instrucción, versión poco creíble en atención a la edad de la menor de 9 años.

   La Sala de instancia consideró que el informe pericial psicológico de la menor realizado por el Instituto de Medicina Legal no podía tenerse como prueba para deducir la veracidad de la versión de la víctima, en cuanto no valoraba los cambios de versión realizados por la menor.

   Por ello, la versión de la menor no es prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, ya que no es consistente ni alcanza la certeza necesaria para otorgar más credibilidad a la víctima que al acusado.

   La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en el art.885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 183.1.3 y 4 d) del Código Penal .

1. Considera que de la prueba practicada resulta acreditada la comisión de un delito continuado de agresión sexual .

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM , requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. ( STS 13 de Julio del 2.002 ).

3. En el caso presente la impugnante no respeta el relato de hechos probados, al no constar acreditado los requisitos del tipo cuya aplicación se pretende.

Por lo que el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM .

La recurrente alega como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba

1. Indica como documento acreditativo del error el informe pericial psicológico sobre la menor emitido por el Instituto de Medicina Legal de Galicia.

   Esgrime los mismos argumentos expuestos en el motivo primero, al relatar que el informe citado determina que la declaración de la menor responde a un hecho real, no inventado, concluyendo que el relato es probablemente creíble al no existir incoherencias, ser detallado y descrito dentro de un contexto.

   Estima que el informe pericial respalda las declaraciones de la menor, que, por lo demás, reúnen las condiciones suficientes para constituir prueba de cargo bastante.

2. En cuanto al error en la apreciación de la prueba, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo número 178/2016, de 3 de marzo , los requisitos o exigencias para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza, son los siguientes: "a) que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos; que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma; c) que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia y; d) que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr ; e) que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia; finalmente, d) el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio )".

3. El documento que se cita en el recurso fue valorado por el Tribunal de instancia y desde luego carece de la literosuficiencia exigida para evidenciar el error en la valoración o apreciación de la prueba que se denuncia. A través de dicho documento, tal y como se ha expuesto en el fundamento primero, el Tribunal de instancia razona la imposibilidad de considerarlo relevante ni determinante al no valorar el cambio de versión de la víctima y al no concretarse los criterios tenidos en cuenta para establecer la conclusión a la que llega.

   Por tanto, no es que el Tribunal de instancia haya valorado de forma errónea la pericial a que se refiere la recurrente, sino que lo ha valorado en un sentido distinto, surgiéndole dudas acerca de los hechos denunciados, que le han llevado a una conclusión absolutoria.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en el art.885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega contradicciones entre los hechos probados.

1. Se invoca por la parte recurrente que existe contradicción en los hechos que la sentencia considera probados expresando únicamente que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado (sic).

2. Como hemos dicho, por ejemplo en STS 339/2010, de 9 de abril el vicio procesal que se denuncia (falta de claridad) debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre , 850/2007, 18 de octubre ).

   También se suelen considerar incluidas en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

3. Como quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados el motivo carece de base. El hecho declarado probado no contiene extremos que se opongan entre sí. El propio desarrollo del motivo, que se remite a sus alegaciones efectuadas en el primero de los motivos de recurso, evidencia que la recurrente pretende que la sentencia debe contener otros hechos probados, reflejo de su tesis acusatoria. Pero la sentencia ha explicado por qué no considera responsable de ningún hecho delictivo al acusado absuelto, respecto del cual no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que le amparaba.

   En efecto, en el presente supuesto ni el juicio histórico es poco claro, ni se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate. Como se observa la argumentación del motivo se sitúa extramuros del contenido y ámbito del vicio procesal definido en el art. 851.1 LECrim , pues se suscita una cuestión de valoración de prueba ajena a los defectos formales esgrimidos. Tampoco se observa ninguna contradicción interna en ese relato fáctico, por lo que el motivo está falto de fundamentación.

   Por ello, el motivo se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

   En consecuencia, se dicta la siguiente: