STSJ Cataluña 379/2017, 23 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA DEL PILAR MARTIN ABELLA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:282 |
| Número de Recurso | 6401/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 379/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8022552
F.S.
Recurso de Suplicación: 6401/2016
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 23 de enero de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 379/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 15 de abril de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 486/2015 y siendo recurrido/a Nazario . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.
Con fecha 29-5-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2016 que contenía el siguiente Fallo:
Que, estimando en parte la demanda origen de la presentes actuaciones, debo fijar y fijo la base reguladora de la prestación reconocida al actor en la cantidad mensual de 750,97 € más sus mejoras y actualizaciones, condenando al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación reconocida conforme a dicha base.
Que debo desestimar y desestimo la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Nazario en relación con el grado de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Don Nazario, con nacimiento el día NUM000 de 1960 y con DNI NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada en el Régimen General.
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- Don Nazario inició un proceso de incapacidad temporal en fecha de y agoto el subsidio el día . Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 4 de febrero de 2015 con el siguiente resultado: coxartrosis izquierda severa pendienet e prótesis total desde 10 de febrero de 2014; prótesis total de cadera derecha en 2011 con limitación a la deambulacón y bipedestación prolongadas.
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- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 de febrero de 2015 declaró a Don Nazario en situación de incapacidad permanente en grado de total con derecho a la peercepción de la prestación reglamentaria sobre una base reguladora mensual de 600,88 €, calculada conforme al periodo 1/2007 a 12/2014 e integrando en ella las lagunas al 100 del importe de la base mínima vigente (primeras 48 mensualidades) o del 50% del importe de la base mínima (resto de mensualidades, aplicando al propio tiempo el porcentaje de parcvialidad correspondiente al númerom de horaas contratads en la fecha en que se interrumpio om extinguió la obligación de cotizar.
Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.
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- Don Nazario acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 750,97 €.
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- Don Nazario acredita las siguientes dolencias y secuelas: coxartrosis izquierda severa pendienet e prótesis total desde 10 de febrero de 2014; prótesis total de cadera derecha en 2011 con limitación a la deambulacón y bipedestación prolongadas. Hepatopatía crónica ppor virus B, sin descompensaciones.
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- La profesión habitual de Don Nazario es la de encofrador.
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- El actor ha prestado servicios a tiempo parcial, siendo el coeficiente global de parcialidad del 99,29%.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta contra el INSS, reconoce al actor mayor base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, desestimando la petición de incapacidad permanente absoluta.
La recurrente invoca la infracción de la disposición adicional 7ª nº 1 regla 3ª b) de la LGSS vigente al tiempo del proceso; en relación al art. 7.2 párrafo 1º del RD 1131/2002 .
La recurrente considera que el interesado ha prestado servicios por cuenta ajena con contrato a tiempo parcial del 14/07/2010 a 13/01/2011. Tal y como resulta del hecho octavo de la resolución de la reclamación previa de fecha 30.04.2015 para el cálculo de la base reguladora se integran las lagunas al 100% del importe de la base mínima vigente (las primeras 48 mensualidades) o del 50% del importe de dicha base mínima (el resto de mensualidades). La integración se lleva a cabo aplicando el porcentaje de parcialidad correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se extinguió la obligación de cotizar. El Tribunal Constitucional en sentencia de 25 de septiembre de 2014 ha resuelto que esta forma de integración de lagunas en trabajadores a tiempo parcial no es irracional o arbitraria, y que no vulnera el principio de igualdad. Por ello, considera que debe revocarse la sentencia impugnada a efectos de indicar que la base reguladora asciende a 600,80 euros, confirmando la resolución del INSS.
Con carácter previo a dirimir sobre el recurso interpuesto, procede que la Sala aborde si la resolución de instancia, resulta recurrible en suplicación, cuestión a la que debemos dar una respuesta positiva en el sentido de considerar que sí es recurrible al amparo del art. 191.3.b) de la LRJS por cuanto la sentencia versa sobre el grado de incapacidad permanente aplicable (pues en la demanda se solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta con caracter principal y subsidiariamente una total con una base reguladora superior). Y respecto a la cuestión aplicable, debemos otorgar la razón al INSS por cuanto en relación a las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente, derivadas estas últimas de enfermedad común o de accidente no laboral, la integración de las lagunas de cotización se lleva a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o se extinguió la obligación de cotizar. El TCo considera que no es inconstitucional la forma de integrar las lagunas de cotización, al considerar que no se produce una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial ( TCo 156/2014 ). Por su parte, el TJUE ha considerado que esta forma de integrar las lagunas de cotización no puede calificarse de medida discriminatoria, ni directa ni indirectamente, ni entra dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial (TJUE 14-4-15, asunto Cachaldora C-527/13 ).
El art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (EDL 1994/16443) establece en su párrafo primero:
"Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima".
Pero en los casos de trabajo a tiempo parcial la propia Ley General de la Seguridad Social de 1994 (EDL 1994/16443) tiene una norma específica, que se recoge en la Disposición Adicional Séptima al lado de otras normas aplicables a esos trabajadores. En el apartado 1 comienza afirmando que la protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo y específicamente por las reglas establecidas a continuación. Entre estas reglas la Tercera, sobre las bases reguladoras, establece:
"b) A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término".
Es una norma específica y por tanto la aplicable, en vez del art. 140.4, para los trabajadores a tiempo parcial. Su desarrollo reglamentario se encuentra en el Real Decreto 1113/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores a tiempo parcial. En su art. 7.2 establece:
"En relación con las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente, derivadas estas últimas de enfermedad común o de accidente no laboral, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar.
A excepción de los períodos entre temporadas o campañas de los trabajadores con contrato de trabajo fijo-discontinuo, en...
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