STS 34/2017, 16 de Marzo de 2017

Con fecha 16 de abril de 2013, el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Galicia, puso fin al Expediente Disciplinario nº NUM000 , seguido al Guardia Civil don Adrian , imponiéndole la sanción de "pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones", como autor de la falta grave de "falta de subordinación", prevista en el art. 8.5 de la LORDGC ; confirmada en alzada por el Sr. Director General de la Guardia Civil mediante resolución de 28 de junio de 2013.

Contra las anteriores resoluciones sancionadoras, el Guardia Civil Adrian interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, que se tramitó bajo el número CD 180/13, solicitando la anulación de los acuerdos recurridos, así como dejar sin efecto la anotación efectuada en su documentación personal.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2016 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Con fecha 13 de septiembre de 2012 sobre media mañana, estando de servicio de seguridad ciudadana de 06:15 horas a 14:15 horas, con número de papeleta de servicio NUM001 , el Guardia Civil Adrian , ( NUM002 ), es requerido por el Teniente Jefe del Puesto Principal de Boiro, para que acuda a su despacho a recibir notificación de inicio de expediente disciplinario por falta leve, del que el citado Guardia Civil resulta encartado.

Segundo.- Que en el momento de la notificación, se produce un enfrentamiento verbal entre ambos, llegando el Guardia Civil Adrian a mantener una actitud irrespetuosa y de insubordinación, por lo que el Teniente Leonardo , solicita la presencia del Subteniente Severino para que fuera testigo de los hechos.

Tercero.- Que a la llegada del Subteniente, éste observa al Guardia Civil Adrian en una posición incorrecta, estando tanto el citado Guardia Civil como el Teniente, relativamente nerviosos.

Cuarto.- Que dado que el Guardia Civil Adrian no cesaba en su actitud indisciplinada, el Teniente Leonardo , ordena al mismo a ponerse en posición de firmes, solicitando guarde la compostura.

Quinto.- Que pese a la orden dada, y pese a ser repetida la misma en varias ocasiones, y delante del Subteniente, el Guardia Civil Adrian hace caso omiso a la misma, adoptando una posición incorrecta con los brazos cruzados o una de las manos en el bolsillo, llegando incluso a negarse, diciendo que "ya se había puesto bastante veces firmes en la mili y que no se ponía firmes".

Sexto.- Que a raíz de las diversas ocasiones, que el Teniente Leonardo ordenó al Guardia Civil Adrian , que se pusiera firmes, y al observar que el mismo no lo hacía, el Teniente le ordena que abandonara el despacho, haciéndolo el Guardia Civil reseñado.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 180/13, interpuesto por el Guardia Civil D. Adrian contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Galicia de 16 de abril de 2013 dictada de conformidad con el informe del asesor jurídico de la Guardia Civil del 15 de abril anterior, por el se acordó la terminación del expediente disciplinario NUM000 declarando al Guardia Civil D. Adrian , autor de la falta grave de "la falta de subordinación", prevista en el apartado 5 del artículo 8 de la LORDGC e imponiéndole la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, y contra la del Sr. Director General de la Guardia Civil de 28 de junio de 2013, dictada de conformidad con el dictamen de su asesor jurídico del 19 de junio, que confirmó la anterior en vía de alzada disciplinaria. Resoluciones ambas que confirmamos por ser conformes a Derecho.

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del Guardia Civil Adrian , anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 6 de septiembre de 2016, que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta Sala así como el emplazamiento ante la misma por término improrrogable de 30 días a fin de hacer valer sus derechos.

Personada ante esta Sala la Letrada doña Mónica Ceán Álvarez, mediante escrito presentado con fecha 14 de noviembre de 2016, formalizó en anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos.

Primero: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24 de la CE .

Segundo: Por vulneración del derecho a la defensa del art. 24 CE y del derecho a la igualdad en el procedimiento.

Tercero: Falta de tipicidad y vulneración del principio de legalidad.

Dado traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado para que en el plazo de 30 días formalizara la oposición al recurso, presentando escrito con fecha 14 de febrero de 2017, en el que solicitaba tener por formulado escrito de oposición y dictar sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente sea desestimado el recurso interpuesto al ser la resolución recurrida plenamente ajustada a Derecho.

No habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, mediante providencia de 24 de febrero de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 8 de marzo de 2017 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha 14 de marzo de 2017 y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la Sala.

1. El recurrente invoca, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción contenciosa administrativa, la vulneración del principio de presunción de inocencia reiterando lo expuesto en la demanda, y que desarrolla sin rebatir, precisamente, lo razonado en concreto por el Tribunal "a quo" en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida.

El Abogado del Estado se opone al mismo.

2. Hemos insistido en que la reiteración del debate ya concluido en la instancia resulta incompatible con la especial naturaleza del recurso de casación. Efectivamente, ello supone un palmario desenfoque del objeto de este recurso que no es otro que la impugnación de la sentencia de instancia recurrida y no la resolución sancionadora, quedando limitado a la censura puntual y por motivos tasados de las posibles infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la sentencia con la que concluyó el litigio propiamente dicho. Por este motivo, precisamente, constituye una desnaturalización del recurso de casación referir lo alegado ante el Tribunal de instancia, pudiéndose solicitar en esta vía que la Sala verifique la corrección de la que procedió el órgano sentenciador en la adecuación al caso de la norma aplicable dentro del control que le corresponde del ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito castrense, lo que no se ha hecho, sin que pueda ahora pretenderse, como lo intenta el recurrente, reproducir el debate ya caduco en la instancia, confundiendo este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

   Consecuentemente, la pretensión del recurrente no ha de merecer favorable acogida, porque la valoración de la prueba es función que compete al Tribunal de instancia, más, cuando la misma es de carácter personal, tal como venimos reiterando (por todas STS S.5ª de 12 de abril de 2016 ), correspondiendo al Tribunal de casación revisar tal valoración solo en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia hubiere incurrido en arbitrariedad o ilógica apreciación de aquélla; lo que no sucede en el presente supuesto, dado que la plasmación de lo acaecido efectuada en los hechos declarados probados es acorde con la valoración lógica efectuada de la prueba obrante en autos.

3. Efectivamente, ocurre que en el presente supuesto el Tribunal de instancia razona cumplidamente en los fundamentos de su convicción que los hechos declarados probados lo han sido «sobre la base del contenido del parte disciplinario emitido por el Teniente Comandante del Puesto principal de Boiro (folio 2), ratificado, con explicaciones adicionales en su declaración ante el instructor del expediente (folios 72 al 74) y confirmado por las declaraciones de los testigos que depusieron ante el instructor: (1) el subteniente Severino , testigo presencial de los hechos, quien confirmó lo expuesto por el dador del parte y reconoció " que delante de él, el Teniente le ordenó (referido al Guardia Civil Adrian ) que se pusiera firme, negándose el Guardia a ponerse firmes. Que se negó a ponerse firmes diciéndole al Teniente que "ya se había puesto bastantes veces firmes en la mili y que no se ponía firmes". Que a raíz de las dos o tres veces que el teniente le ordenó que se pusiera firmes, no haciéndolo el encartado, el Teniente le ordenó que abandonara el despacho, cosa que hizo el encartado" (folios 75 y 76), y (2) el Cabo 1º Geronimo que estaba en una oficina contigua a aquella en la que ocurrieron los hechos que reconoció "que era una discusión bastante desaforada, fuera de tono por parte de los dos.» (folios 77 y 78).

   Así pues, y partiendo siempre de ese ámbito que autoriza este recurso, vemos que el Tribunal de instancia, tanto en sus fundamentos de convicción como en el fundamento de derecho segundo, enumera en el primero y razona en el segundo, todos y cada uno de los medios de la prueba válidamente obtenida y regularmente practicada que le llevaron a la más firme convicción de certeza de los hechos que se declararon probados, y ha razonado lógica y racionalmente todo el patrimonio probatorio en sus fundamentos jurídicos, analizando el parte debidamente ratificado, anudado con la valoración de los elementos probatorios periféricos existentes en autos que corroboraron aquél, como son las declaraciones testificales, la del propio encartado y la documental que se cita, de forma tal que resulta posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo, sin que quepa a la Sala entrar en otras consideraciones propias del Tribunal sentenciador.

   Y por ello, el motivo no tiene el más mínimo fundamento para prosperar, porque tan solo se evidencia que lo que el recurrente pretende es sustituir el criterio valorativo del Tribunal por el suyo propio e interesado, y como hemos señalado en múltiples ocasiones, "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia; materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia" (por todas nuestra sentencia de 25 de abril de 2013 ).

   Se desestima el motivo.

1. Bajo la cobertura del artículo 88.1.d) LJCA el recurrente articula, nuevamente, el segundo motivo por vulneración del derecho a la defensa del artículo 24 CE y del derecho a la igualdad en el procedimiento.

El Abogado del Estado entiende que el motivo es inadmisible por "su carencia manifiesta de fundamento [ art. 93.2. d) LJCA ], al resultar evidente que la sentencia no ha incurrido, ni podido incurrir, en una sola de esas supuestas vulneraciones: primero, porque el Tribunal a quo no ha privado al recurrente de su derecho a servirse de los medios de prueba pertinentes para su defensa, fue el mismo quien dejó caducar el trámite ( auto nº 493 de 2 de julio de 2014 ); y, segundo, porque el recurrente dispuso, en todo momento, de las mismas "armas" que la representación del Estado en la instancia."

2. Entiende el recurrente que se le ha producido una flagrante vulneración del derecho a la defensa del artículo 24 CE , por cuanto que sistemáticamente se le ha denegado por el instructor del expediente la posibilidad de formular determinadas preguntas y, a tal fin señala los folios 72 y siguientes, relacionadas con la animadversión del dador del parte hacia el recurrente.

Se está denunciando, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA una vulneración formal que tiene lugar cuando se dirigen preguntas a un testigo, y el instructor se niega a que el testigo las conteste por entender que es impertinente, es decir, que no tiene relación con los hechos objeto del procedimiento.

Ocurre que en el presente caso, en lo que concierne a la indefensión invocada que se dice afectada, esta Sala no advierte el menor atisbo de merma en el otorgamiento en la instancia jurisdiccional de la dicha tutela que a todos promete el art. 24.1 CE , que hubiera causado la indefensión real y material que la Norma Fundamental proscribe.

Como declaramos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2013 el derecho a la prueba "guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE ; añadiendo, no obstante, que ese mismo art. 24.2 CE , se ha de relacionar con el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y con el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; preceptos todos que no consagran, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra. De suerte que se habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los Tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto.

En igual sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2007 declaraba que conforme a la doctrina de la Sala, paralela a la establecida por el Tribunal Constitucional , el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento disciplinario no es ilimitado ( SSTC nº 168/91 , 26/00 y 47/00 ), y debe llevarse a cabo en un juicio de pertinencia de la prueba y de necesidad de la misma; de manera que el Órgano decisorio, tras esta valoración, decidirá y determinará la oportunidad de su práctica. En esta misma orientación, el propio TC (S. 45/00 ), precisa que para que la falta de actividad probatoria pueda llegar a producir una vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24 CE , ha de concretarse en una efectiva indefensión del recurrente.

Y la sentencia de 3 de diciembre de 2010, recuerda que también "es doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba ( art. 24.2 CE ): a) Que aquel no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC nº 168/91 , 233/92 y 26/00 ). b) Que el derecho a utilizar los medios de prueba es un derecho de configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC nº 101/89 y 47/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en Derecho. c) Es preciso que la falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC nº 219/98 y 45/00 ). d) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron probar y, por otro, que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra, ya que sólo en tal caso hubiera podido apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa ( SSTC nº 69/01 y 45/00 )".

Es lo cierto que la sentencia del Tribunal de instancia dio respuesta en su Fundamento de Derecho Tercero al entonces demandante y hoy recurrente.

Efectivamente, dicha sentencia refiere que: «la aplicación de esta doctrina al supuesto del que tratamos conduce a la desestimación del motivo, puesto que el Instructor del expediente disciplinario en el curso de la declaración testifical del Teniente Leonardo , inadmitió motivadamente las preguntas formuladas por la representación letrada del ahora recurrente referidas a otros partes disciplinarios por no guardar ningún tipo de relación con los hechos objeto del mismo (folio 73 del expediente disciplinario), si bien admitió las testificales solicitadas en el escrito de alegaciones al pliego de cargos (que no aportaron nada sobre la supuesta animadversión) y la documental presentada, referida a otros expedientes disciplinarios instruidos contra el demandante, debiendo señalarse que de las preguntas denegadas por el Instructor ya tenía respuesta el entonces encartado, puesto que de los partes disciplinarios y de la resolución de los expedientes tramitados con ocasión de los mismos ya había tenido puntual conocimiento. Por tanto, habremos de convenir, que ningún perjuicio real y efectivo se ha ocasionado al recurrente, ninguna vulneración de su derecho a la defensa se ha producido.

Lo cierto es que al recurrente, en una primera actuación del instructor, el 31 de octubre de 2012, se le notificó la orden de proceder del expediente, con entrega de ésta y del parte disciplinario del que traía causa, se le comunicó la fecha, la hora y el lugar donde se iba a proceder a tomar declaración tanto al expedientado como al emisor del parte y al resto de los testigos, así mismo se le informó de sus derechos constitucionales a no declarar, a no hacerlo contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, así como a ser asistido en todas las actuaciones a las que diera lugar el procedimiento del letrado en ejercicio o del Guardia Civil que designara, se le comunicó que en cualquier momento podría tener conocimiento del estado de tramitación del expediente. El recurrente estuvo presente en las declaraciones formulando las preguntas que a su interés convinieron y que se consideraron pertinentes por el Instructor, inadmitiendo motivadamente, como se ha expuesto, las que se consideraron inútiles o innecesarias por no guardar relación con el objeto del procedimiento. Así mismo también tuvo acceso a los medios de prueba, solicitando la práctica de pruebas testificales y documentales, que fueron admitidas por el instructor y practicadas en presencia del recurrente.

En definitiva el recurrente tuvo acceso -y por cierto utilizó- todos instrumentos legales y procesales previstos por las normas para su defensa, por lo que el motivo no puede estimarse.»

Además, debemos significar que de las consideraciones que hace el recurso sobre los extremos que se pretendía probar con esa declaración, no habrían tenido ninguna influencia en la ponderación de la prueba testifical, pues aunque se hubiera respondido positivamente a las preguntas de la Defensa, ello no hubiera enervado la certeza de la negativa del recurrente por dos o tres veces, a ponerse firmes, diciéndole al Teniente que "ya se había puesto bastantes veces firmes en la mili y que no se ponía firmes", porque ello tampoco permitiría o justificaría la existencia de tan palmaria falta de subordinación, y, en consecuencia, difícilmente podría acontecer que la resolución del procedimiento pudiera haber sido otra. Efectivamente, la actitud insubordinada del sancionado ante el Teniente, y en presencia de otro superior, circunstancia ésta obviamente relevante, constituye la falta de subordinación, que fue objeto de sanción en este caso.

Finalmente decir que tal como pone manifiesto el Abogado del Estado, en la instancia el Tribunal no ha privado al recurrente de su derecho a servirse de los medios de prueba pertinentes para su defensa, fue el mismo quien dejó caducar el trámite ( auto nº 493 de 2 de julio de 2014). No es de apreciar, pues, el menoscabo efectivo del derecho de defensa, exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional para estimar producida la indefensión .

Se desestima el motivo.

1. El tercer motivo se articula igual que los anteriores, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , reiterando lo alegado en la instancia, la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

El Abogado del Estado se opone interesando su inadmisibilidad.

2. Decíamos en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2012 que "el tipo subjetivo del ilícito disciplinario grave, del apartado 5, del art. 8 de la LO 12/2007 de 22 de octubre , se satisface con el incumplimiento del mandato recibido; incumplimiento atentatorio al valor disciplina que constituye el núcleo y elemento vertebrador de la estructura castrense, en la que se integra el Instituto de la Guardia Civil, como medio necesario para la realización de los objetivos y fines que constitucional y legalmente tiene atribuido. Tipo subjetivo que comprende tanto el dolo, como la culpa o imprudencia, por ser ajeno a su comisión la intencionalidad que guíe el propósito del autor, cuando se produzca el resultado objetivamente imputable de afectar a la disciplina, bien jurídico objeto de protección por la norma. Recientemente hemos recordado, sentencia de 7 de diciembre de 2010 , que la disciplina militar no admite que el cumplimiento de una orden legítima, debidamente transmitida por el mando, dependa de si el subordinado que la reciba esté de acuerdo o no con ella. Indudablemente es contrario a cualquier concepción de la disciplina entender, que el cumplimiento de las órdenes de los superiores, puede ser negado cuando la orden no se corresponda con su propio criterio", porque el inferior de ninguna manera puede entrar a hacer valoraciones respecto a lo que se le ordena por un superior al que está subordinado y que actúa dentro de sus atribuciones, salvo la relativa a la licitud o ilicitud penal de esa orden en razón de que el acto que se ordene sea o no constitutivo de delito, por todas, sentencia de 15 de octubre de 2001 , sin perjuicio siempre del derecho del sancionado a acudir a instancias superiores, con la exposición de sus objeciones a la orden recibida.

En el presente caso, la sentencia del Tribunal Militar Central de 31 de mayo de 2016 , ahora impugnada, sobre esta queja ya dio cumplida contestación al recurrente a las cuestiones planteadas en su Fundamento de Derecho Cuarto, respuesta que se ajusta a la legalidad y a nuestra jurisprudencia, por más que éste no lo acepte, sobre la base de la prueba practicada y ante la intangibilidad de los hechos declarados probados.

El motivo debe ser desestimado y con ello el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.