STSJ Canarias 443/2016, 12 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2016:2639 |
| Número de Recurso | 174/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 443/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000174/2016
NIG: 3501645320130001422
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000443/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000254/2013-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado IFA HOTEL FARO MASPALOMAS S.A. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
Apelado RIU HOTELS, S.A. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA
Apelado MASPALOMAS RESORT S.L. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
Apelado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Apelado AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
-
CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA
-
FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de diciembre de 2016. Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000174/2016, interpuesto por la mercantil IFA HOTEL FARO MASPALOMAS S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA, y dirigido por el abogado D. PABLO GONZALEZ PADRON, la mercantil RIU HOTELS, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA y dirigido por el abogado D., FELIPE FERNANDEZ CAMERO, y el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, representado y dirigido por el letrado del Servicio Jurídico de dicho Ayuntamiento, contra la mercantil Maspalomas Resort, S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. ELENA HENRÍQUEZ GUIMERÁ y defendida por el Letrado D. PABLO GONZÁLEZ PADRÓN, y el Cabildo Insular de Gran Canaria habiendo comparecido, en su representación y defensa el Letrado del Servicion Jurídico del Cabildo Insular de Gran Canaria, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Las Palmas, dictó sentencia el 25 de noviembre de 2015, en autos de Procedimiento Ordinario número 254/2013, estimando parcialmente el recurso interpuesto por las entidades Ifa Hotel Faro Maspalomas, S.A., y Maspalomas Resort, S.L., contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Iltre. Ayuntamiento de la Villa de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 22 de abril de 2013, en virtud del cual se concedía licencia de demolición y edificación en suelo urbano, interesada por Riu Hotels, S.A., en la parcela A/D de la Urbanización El Oasis.
Interpusieron recurso de apelación ambas partes de la instancia esto es las entidades demandantes y las demandadas Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Riu Hotels S.A.
Al recurso de apelación se opusieron recíprocamente ambas partes.
Se recibió a prueba el recurso habiéndose practicado la admitida con el resultado que consta y formulando asimismo conclusiones escritas.
Tramitado el recurso se señalo día para votación y fallo el pasado día 9 de diciembre de 2016.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer unánime de la Sala.
A los efectos de resolver el recurso vamos a trascribir, la parte determinante de la sentencia apelada. Dice así:
"Según el art. 26 de la LJCA, en su apartado primero, además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho; y asimismo, en su apartado segundo, establece que la falta de impugnación directa de una disposición general no impide la impugnación de los actos de aplicación soportados en la impugnación indirecta de la disposición de carácter general; lo que tiene como consecuencia la posibilidad de alternar la impugnación directa y la impugnación indirecta.
Asimismo, en el proceso contencioso administrativo, la delimitación del objeto litigioso se hace en dos momentos distintos, primero en el de la interposición del recurso, donde habrá de indicarse la disposición, acto, inactividad o actuación contra el que se formula, y después en el de la demanda, donde, siempre en relación con estos, se deducirán las correspondientes pretensiones, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, pues permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter revisor de este orden jurisdiccional, conculcándose la letra y el espíritu de los artículos 1 y siguientes de la citada ley, al incidirse en desviación procesal.
Ahora bien, según STS de fecha 9 de abril de 2003, no es necesario que el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Ni es procedente ampliar el recurso contencioso administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición. Y es que, en un recurso indirecto, sólo puede pretenderse la anulación de los actos de aplicación individual de la norma general cuestionada, nunca la anulación de ésta, pretensión propia del recurso directo ( SSTS 18 diciembre 1991, 1 octubre 1991 y 8 febrero 1989, entre otras).
Por tanto, y en aplicación de esta doctrina, debe rechazarse la alegación de la parte demandada, sobre inviabilidad del recurso indirecto, puesto que el escrito de interposición del recurrente y el de formalización de la demanda coinciden en la identificación del mismo acto administrativo, siendo la impugnación indirecta del Plan General un motivo más de oposición a la legalidad de dicho acto, según el recurrente.
.//..
La doctrina tradicional sobre el ejercicio del "ius variandi" reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados...".
Es el caso, por ejemplo, de la actuación sobre zonas verdes porque la misma Sentencia indica que "...las zonas verdes siempre han tenido un régimen jurídico propio y peculiar, que introducía una serie de garantías tendentes al mantenimiento e intangibilidad de estas zonas, e impidiendo que fueran borradas del dibujo urbanístico de ciudad, sin la concurrencia de poderosas razones de interés general...En definitiva, una vez establecida una zona verde ésta constituye un mínimo sin retorno, una suerte de cláusula " stand still " propia del derecho comunitario, que debe ser respetado, salvo la concurrencia de un interés público prevalente, como viene declarando la doctrina del Consejo de Estado, por todas, Dictamen nº 3297/2002....".
Otro ejemplo de ese régimen especial, por la protección que merecen las zonas verdes, sería la inaplicabilidad del silencio y la imprescriptibilidad de la acción para restablecer la legalidad urbanística vulnerada por los actos de edificación o uso del suelo realizado sobre zona verde sin licencia. Así se indica en STS de 21 de febrero de 1997 (rollo 10722/91 ), que se refiere al "régimen de especial intensidad para la protección de las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan, que afecta a su modificación, a la inaplicabilidad del silencio administrativo y a la imprescriptibilidad de la acción para restablecer la legalidad urbanística vulnerada por los actos de edificación o uso del suelo que se realizan sin licencia sobre terrenos que tengan dicha calificación ( artículo 188 Ley del Suelo )".
Por otro lado, debe tenerse presente, como se afirma por la parte recurrente que, en caso de contradicción con la norma urbanística, tiene preferencia ésta, ya que los planos no reproducen materialmente el objeto sino que lo expresan mediante un reduccionismo, necesitado de unos cálculos e interpretaciones que no son inmunes a posibles errores ( SSTS 23 junio 1987 ; 14 diciembre 1989 y 30 abril 1998, entre otras muchas).
Aplicando la doctrina jurisprudencial indicada al caso presente, y obrando en autos sendos informes técnicos contradictorios, considera este Juzgador que debe darse mayor prevalencia al informe pericial de parte y ello porque la propia técnico municipal reconoce que "...si bien es cierto que los planos aportados como anexos en el Boletín Oficial de Canarias con fechas 24 de diciembre de 1995 y 15 de mayo de 2000, no tienen la precisión y la escala adecuada para delimitar la RNE y ASE..."(pag 13 informe adjunto a contestación a la demanda) y que "la descripción literal de la RNE Dunas de Maspalomas puede contener errores en cuanto a la descripción liteal del ámbito...", sin que pueda admitirse la alegación que realiza la representación procesal de la Administración sobre que la discrepancia es favorable a la cartografía porque el Anexo DL 1/00 lo que dispone textualmente es que "la delimitación geográfica de este espacio natural protegido se indica en el anexo cartográfico C-7 y se...
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