STSJ Castilla-La Mancha 10023/2017, 30 de Enero de 2017
| Ponente | RICARDO ESTEVEZ GOYTRE |
| ECLI | ES:TSJCLM:2017:203 |
| Número de Recurso | 307/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 10023/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10023/2017
Recurso Apelación núm. 307 de 2015
Ciudad Real
S E N T E N C I A Nº 23
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a treinta de enero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 307/15 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Isidoro representado por el Procurador Sr. Romero Tendero y dirigido por el Letrado D. Pedro José Benítez Albarrán, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CIUDAD REAL, que ha estado representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.
Se apela la sentencia nº 11/2015, de 19 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de Ciudad Real, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado número 358/2013. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: " Desestimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Isidoro contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real de fecha 27 de agosto de 2013, que se describe en el primer antecedente, por ser acorde a Derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente con la limitación especificada. ".
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 20 de enero de 2017 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
En relación con la alegación del Abogado del Estado sobre la falta de ataque real a la sentencia apelada, hemos de recordar que esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones, como es de ver no solo en las sentencias de 26 de enero, 9 de febrero y 14 de abril de 2009, señalándose en esta última que, " Es sabido que el órgano jurisdiccional competente para resolver el recurso de apelación frente a Sentencias, como es el caso que nos ocupa, cumple como función jurisdiccional la de mero control o depuración del resultado procesal obtenido en la primera instancia ( SSTS de 9 de Febrero de 1989, 22 de Noviembre de 1997, etc.) La pretensión de apelación deducida por la parte - como recuerda la STS de 23 de Julio de 1998, Arz. 7608 - "ha de justificarse a través de las oportunas alegaciones de quién la ejercita, tendentes a hacer ver los motivos por los que la decisión jurisdiccional combatida es jurídicamente vulnerable. De no actuar así el apelante, se priva al Tribunal ad quem de los indispensables elementos para analizar los motivos de la apelación"; de suerte que está abocado al fracaso el recurso de apelación cuando no se formula crítica alguna de los fundamentos de la sentencia recurrida; porque "aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al tribunal ad quem el total conocimiento del litigio; sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría sino como una revisión del mismo" ( STS de 15 de Junio de 1997, Arz. 6222 ) y en igual sentido otras muchas, como la de la Secc. 4 ª de 26 de Octubre de 1998. Por consiguiente, aunque la parte apelante formule escrito de alegaciones, el no incorporar estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso ( STC de 27 de Diciembre de 1994 ). La regulación del recurso de apelación en la vigente LJCA de 1998 mantiene en este punto plenamente válida la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo construida a la luz de la regulación precedente ".
En nuestro caso, de la lectura del recurso de apelación se desprende que, aunque con la inevitable reiteración de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, el apelante hace una crítica de la sentencia apelada.
El recurso de apelación se fundamenta, como primer motivo, en la el error en la valoración de la prueba practicada y la interpretación contraria al interés superior del menor y protección de la familia recogidos en la C.E. como segundo motivo, se alega el error en la apreciación de la prueba practicada en relación con la alegación de falta de motivación suficiente de la resolución administrativa impugnada.
Argumenta el apelante que resulta constatado que tiene una hija española menor de edad, nacida en el año 2008, fruto de la relación con una mujer española, y, aunque se entendiese que no consta que mantenga la relación con ellos, sí existe un interés familiar necesitado de protección. Respecto de la menor, su edad es también un referente a tomar en cuenta como indicador de la dependencia y necesidad del progenitor al que se pretende expulsar, y así, no se tiene en cuenta que al inicio del expediente sancionador de expulsión, la hija del recurrente tas solo contaba con 4 años de edad, en la actualidad 6 años, y, dada la escasa edad de la menor, resultaría contrario a sus intereses alejarla de su padre más de lo que ya lo ha hecho la propia condena penal, y la expulsión del recurrente supondría la desaparición casi definitiva de la figura paterna para aquélla, cuando resulta evidente que la misma no se ha perdido aún por otras circunstancias sino que, todo lo contrario, se mantiene. En conclusión, sostiene la parte apelante que, siendo meridiano el arraigo a tenor de lo dispuesto en el art. 57.5 de la Ley Orgánica de extranjería, la sanción de expulsión no debió ser impuesta en este caso, por ser padre de una menor de nacionalidad española, y ser éste el interés más digno de protección.
Hay que señalar, como ya hemos dicho en sentencias anteriores (por todas, sentencia de 29 de julio de 2016, recurso de apelación 121/2015 ), que la tesis de que la medida de expulsión del art. 57.2 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es automática y no admite ponderación alguna sobre circunstancias de arraigo u otras que puedan hacerla inadecuada, ha sido ya superada, admitiendo la introducción de elementos valorables tales como la existencia de hijos españoles, la posesión de un permiso de residencia de larga duración, y otras circunstancias especiales de arraigo. Incluso hemos señalado que ciertas sentencias del Tribunal Supremo que se solían citar como justificadoras del carácter supuestamente automático de esta expulsión (sentencias de 28 de abril de 2011 -recurso de revisión 32/2009 -y 7 de enero de 2005 -casación 3290/2001 -) en realidad venían siendo incorrectamente citadas y de hecho no lo establecían en absoluto. También hemos puesto de manifiesto que en la renovación de los permisos de residencia "se valorará la existencia de antecedentes penales" (31.7 Ley Orgánica 4/2000), es decir, la presencia de antecedentes no es causa de denegación automática de la renovación, lo cual no parece muy coherente con la idea de que sea causa automática de expulsión. También hemos puesto de manifiesto que ni siquiera en el ámbito penal la expulsión es automática, según ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en relación a normas que, como la que estamos examinando, parecían establecerla con tal carácter. Por último, hemos puesto de manifiesto cómo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos limita la posibilidad de expulsión incondicionada cuando hay vínculos familiares relevantes. Podemos citar para mayor ilustración en todos estos aspectos, entre otras, nuestra sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso de apelación 35/14 .
En los supuestos de expulsión de un residente de larga duración, ya hemos dicho que el extranjero es en este caso residente de larga duración, y que la causa única y exclusiva de la expulsión tanto para la Administración como para el Juez de instancia se funda en la aplicación automática del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . Ahora bien, esta automaticidad no es admisible en el caso de que haya permiso de residencia permanente, sino que hay que tener en cuenta en este caso lo que establece el párrafo 5 del mismo precepto (redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre): " La sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado ".
Esta modificación responde, como indica la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009, a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo...
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