ATS 338/2017, 9 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 55/2014 dimanante del Sumario 2/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 29 de junio de 2016 , en la que se condenó a Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 , 182.1 y 2, prevaliéndose de la condición de padre de la víctima, según el texto vigente con anterioridad a la Ley Orgánica 5/2010 , a la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicar con su hija Bernarda . durante 15 años, imponiéndole la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y por un tiempo de cinco años.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Bernarda . en la suma de 20.000 euros por los daños morales, suma que devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Finalmente, se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Ruiz-Gómez Muriedas, con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 2 , 182. 1 y 2 y 180.1 del Código Penal , según el texto vigente con anterioridad a la Ley Orgánica 5/2010; 3) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. El recurrente cuestiona la valoración que la Sala efectúa de la prueba, esencialmente de la declaración de la víctima. Afirma que la declaración de ésta carece de corroboración alguna.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

3. Declaran los hechos probados de la sentencia que, entre los años 2004 a 2011, Carlos Antonio , aprovechando que debía encargarse del cuidado y atención de su hija Bernarda , nacida el NUM000 de 1997, sometía habitualmente a la misma a tocamientos por todo el cuerpo, habiendo llegado a introducir sus dedos en la vagina de la menor, amenazándola con hacer daño a su madre o hermanas si lo contaba. En el año 2011, como consecuencia de la situación de tensión provocada por la violencia existente entre sus progenitores y con sus hermanas, la menor solicitó ser ingresada en un centro de menores. En el mismo fue revelando lo que había sufrido desde los siete años.

   En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho primero y segundo, a las pruebas en que se asienta la convicción.

   La Sala efectúa una minuciosa valoración de la declaración de la víctima. Declaración que la Sala considera creíble, coherente, persistente en el tiempo, con numerosos detalles. Especificó que el primer abuso se produjo mientras estaba durmiendo con su madre y su padre en la misma cama, su padre comenzó a tocarla, e introducir sus dedos en su vagina. Posteriormente, cuando se iba a dormir le daba un vaso de leche y aprovechaba para tocarla. Detalló que cuando le tuvieron que operar de una cardiopatía tuvo que hacer reposo, si bien su padre le mandaba limpiar, pegándole si no lo hacía. Cuando se despertaba por las mañanas, se encontraba a su padre encima de ella, estaba pegajosa, supone que era semen. Una vez su padre la llevó a su habitación, donde también abusó de ella. Durante el periodo que duraron los hechos, cuando se duchaba su padre aparecía y procedía a limpiarla o directamente le tocaba. Abusos que no cesaron hasta que se marchó de casa. Asimismo, relató que acudía con su padre al bar, y en más de una ocasión fue tocada en el mismo por varios hombres; su padre lo sabía y dejaba que tuvieran lugar los tocamientos.

   Declaración de la víctima que ha quedado corroborada por los testimonios de sus hermanas y su madre. Su hermana Vicenta . declaró que su hermana le contó, en el año 2013, los abusos sexuales de su padre, desde que era pequeña hasta que se fue. Confirma que su padre amenazaba con pegarles, a ella le amenazó con matar a su madre si decía que les pegaba. Por su parte, su hermana Belen . manifestó que su padre intentó en varias ocasiones abusar sexualmente de ella; asimismo, refiere que por las mañanas su padre se llevaba a la calle a su hermana y luego regresaba con dinero, respondiendo que se lo había dado un amigo suyo; y considera que sabiendo los abusos, que su hermana dice que acontecieron en el bar, le cuadran las cosas.

   La madre de la víctima, corrobora que él acusado intentaba entrar en el baño cuando sus hijas estaban duchándose o bañándose. Incluso cuando su hija mayor Frida . era pequeña le vio meterle la mano entre la braga y el culo. Asimismo, afirmó que cuando llegaba a casa de trabajar le extrañaba que su hija pequeña estuviera en la cama con el acusado.

   La Audiencia no aprecia en su testimonio razón o motivo de enemistad, enfrentamiento, resentimiento, que pueda enturbiar su credibilidad. Credibilidad en el testimonio de la víctima que es apreciada en el informe elaborado por los técnicos del Servicio de atención psicológica de los servicios sociales de la Consejería. La perito, Sra. Penélope , explicó en el acto del juicio que valoraron a la menor haciéndole una serie de entrevistas, y llegaron a la conclusión que su testimonio es creíble, coherente, consistente y con precisión de los hechos; sufriendo un coste psicológico coherente con lo que cuenta. Considera que el rechazo que la menor siente hacia la figura paterna es compatible con los abusos. La perito Sra. María Luisa , coincide con la anterior perito y puntualiza que la menor es una niña reflexiva y prudente, que ha pensado y meditado mucho porque tenía mucho miedo de hacer daño y de tener enfrentamientos, prefería callar y esconder las cosas. Pone de manifiesto que cuando empieza a tratar a la víctima puede notar que es una niña tímida, que le cuesta hablar, poco a poco verbaliza lo ocurrido.

   Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de las víctimas. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, minucioso, sin contradicciones, corroborado por la pericial que concluye la verosimilitud del relato de la víctima, por el testimonio de su hermana Vicenta . -quien relata que ella también fue objeto de intento de abusos por parte de su padre-, y de su madre -quien si bien no presenció lo abusos corrobora que el acusado intentaba entrar en el baño cuando estaban duchándose sus hijas, así como el hecho de encontrarse a la víctima en numerosas ocasiones en cama con el acusado-, está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 2 , 182. 1 y 2 y 180.1 del Código Penal , según el texto vigente con anterioridad a la Ley Orgánica 5/2010.

1. Alega que los hechos fueron iniciados en el año 2004, siendo de aplicación la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Cuando relata los hechos está en vigor la Ley Orgánica 5/2010, si bien entiende que es de aplicación la norma más favorable, que considera que serían los artículos 181 y 182, no el artículo 180 del Código Penal (sic). A tal efecto señala que no hay prueba objetiva, como parte de lesiones, ni otra que demuestre que hubo abusos sexuales o tocamiento con introducción de dedos.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Hemos dicho en la STS 265/2010 de 19 de febrero que "la jurisprudencia de esta sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 , citada en la Sentencia recurrida, señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que se afirma la realización de tocamientos por el cuerpo de la menor, llegando a introducir los dedos en la vagina, desde los años 2004 hasta 2011, cuando la menor había alcanzado los 7 años y hasta los 14 años. Actuación que efectuó el acusado prevaliéndose de su condición de padre de la menor.

   La decisión de la Sala de condenar al acusado por un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 , 182.1 y 2 en relación con el artículo 180.1.4 del CP , en la redacción dada por la LO 11/1999, 30 de abril, vigente al tiempo de comisión de los hechos, ha de ratificarse en esta instancia, al haberse cometido los abusos sobre menor de 13 años, con anterioridad a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, además de ser una redacción más favorable para el acusado.

   Se trata, por tanto, de un delito en el que se subsumen los tocamientos, incluidos la introducción de los dedos en la vagina, que la sentencia de instancia da por probados. La ausencia de consentimiento de la víctima no es sino consecuencia de lo previsto en el apartado 2 del art. 181, que en todo caso, considera "... abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años". Al propio tiempo, la cita del art. 180.1.4 del CP , hace entrar en juego el subtipo agravado de prevalimiento, que es de aplicación al haberse aprovechado el acusado de su condición de progenitor de la menor.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia que la Sala se extralimita, exponiendo hechos o abusos no pedidos por las acusaciones. Así en el fundamento jurídico cuarto se recogen unos sucesos ocurridos en un bar, afirmando que volvía del mismo con chucherías de ignorada procedencia. Además, afirma el recurrente, recoge en el fundamento jurídico que "finalmente, aun cuando ya se ha dado un explicación suficiente a las denunciadas contradicciones", considera que la Sala actúa con falta de imparcialidad ya que complementa las lagunas en favor de la menor. Reitera que la declaración está viciada por sus trastornos, fruto de una vivencia traumatizada, en un entorno familiar desestructurado; además, no hay ningún testimonio que corrobore el de la menor.

2. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala, (STS nº 671/2016, Recuso de Casación nº 2075/2015, de fecha 21/07/2016 ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( SSTS 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

   Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. El motivo ha de inadmitirse.

   El recurrente no señala cuáles son las expresiones carentes de claridad, las contradicciones existentes o los conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. De la lectura de los Hechos Probados y de los Fundamentos Jurídicos no se aprecia la vulneración planteada.

   En cuanto a la afirmación de la extralimitación por recoger hechos que no fueron objeto de acusación -consistentes en que cuando acudía al bar con su padre y los amigos de éste, entraban hombres en el baño con ella y abusaban de la menor a cambio de chuches o dinero-, se trata de hechos que, como afirma la Sala en el fundamento jurídico tercero, surgen en la fase intermedia, no recogidos ni en los escritos de acusación ni en el auto de procesamiento, lo que determina que la Sala no los tome en consideración ni en la narración de hechos probados ni a efectos de agravar la condena del acusado, todo ello siguiendo de forma escrupulosa el principio acusatorio. Ahora bien, ello no obsta, como hace la Sala, para la toma en consideración de los mismos a efectos de corroborar periféricamente el testimonio de la víctima.

   Finalmente, el recurrente cuestiona la parcialidad del Tribunal. En realidad, no señala dato alguno que permita a ésta Sala cuestionar la imparcialidad de la Sala. Lo que hace el recurrente es mostrar su discrepancia con la valoración que efectúa del testimonio de la víctima. Cuestión que excede del cauce casacional empleado. Además, tal y como hemos analizado en el primer fundamento jurídico, la Sala contó con prueba válidamente obtenida y de suficiente entidad para llegar a la conclusión de la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refiere que los hechos probados son inciertos, imprecisos y con numerosas contradicciones. Afirma que no pueden considerarse ciertos unos hechos narrados por una joven con múltiples problemas de adaptación, de trastorno alimenticio, afectivo, y que relata una fabulación con claro ánimo de venganza hacia un progenitor que supuestamente ha ejercido violencia doméstica continuada, y la menor acaba sin domicilio, tutelada en un centro público. Asimismo, cuestiona la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil, y afirma que no ha quedado acreditado con una prueba sólida que hubo penetración con los dedos en la vagina de la menor.

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   También hemos dicho que no son documentos a efectos casacionales las pruebas personales, aunque se encuentren documentadas. En concreto hemos dicho que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. Y tampoco tiene el carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( SSTS 196 /2006 de 14 de febrero y 11/2015, de 29 de enero , entre otras muchas).

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente no designa documentos, ni formula una redacción alternativa; insiste en cuestionar la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, esencialmente el testimonio de la menor, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento jurídico primero.

   En cuanto a la cuantía fijada por daños morales, esta Sala entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ).

   El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, como insinúa el recurrente, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

   Los hechos enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en la víctima que debe ser indemnizado. En el caso que se examina, la situación padecida por la menor, reseña la sentencia recurrida, causó un daño difícilmente evaluable, atendiendo a la edad temprana en que comenzaron los abusos, a su prolongación, además de haber afectado a su desarrollo personal, psíquico y psicosexual, aun cuando los peritos no puedan concretar respecto a estos últimos extremos su alcance; en cuya consecuencia fija la cantidad en 20.000 euros -la instada por la acusación particular-. Cantidad que estima esta Sala proporcionada, dada la gravedad de la acción que afectó a la libertad sexual de la víctima, su prolongación en el tiempo y su producción en el ámbito familiar, por quien debía velar por su integridad física y moral.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: