ATS 327/2017, 9 de Febrero de 2017

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) dictó Sentencia el 22 de abril de 2016, en el Rollo de Sala nº 21/2015 , tramitado como procedimiento de Diligencias Previas nº 851/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María, en la que se condenó a Bernabe , a Estanislao , a Indalecio y a Nicolas como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con las circunstancias agravantes específicas de notoria importancia y utilización de embarcación, a las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación por Bernabe y Estanislao , mediante la presentación de los correspondientes escritos por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Gil de Sagredo Garicano, articulado en los mismos motivos: 1) Al amparo del art. 24 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", e indebida aplicación del art. 368 CP y de los arts. 369.1.5 º y 370 CP . 2) Al amparo del art. 849 LECrim ., por vulneración de los arts. 368 y 370 CP .

Por Indalecio , a través de escrito presentado por el Procurador D. Francisco Javier Pozo Calamardo, alegando como motivos: 1) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim ., en relación con el art. 851.1 LECrim . y con los arts. 28 y 368 y ss. CP . 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Y por Nicolas , mediante la presentación de escrito por la Procuradora D.ª Pilar Rodríguez de la Fuente, articulado en dos motivos: 1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por infracción del principio acusatorio, causándose indefensión. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Asimismo, por la Procuradora D.ª Pilar Rodríguez de la Fuente, en nombre y representación de Nicolas , se presenta escrito de adhesión a los recursos de Estanislao y Bernabe ; y se impugna el recurso de Indalecio , en cuanto a que Nicolas nunca engañó Indalecio para movilizar la embarcación.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) El motivo primero de los recursos de Bernabe y Estanislao se formula, al amparo del art. 24 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", e indebida aplicación del art. 368 CP y de los arts. 369.1.5 º y 370 CP . Alegan que no existe prueba incriminatoria suficiente que permita alcanzar la certeza de que sean autores del delito de tráfico de drogas, ni de que hubiera un concierto previo entre los acusados; y que fueron a sacar la embarcación del agua, desconociendo que en su interior hubiera droga.

El segundo motivo del recurso de Nicolas se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE ; sostiene que se acercó a la embarcación para ver si había llegado la persona que iba a manejar la grúa, y que no conocía la existencia de la droga en el interior del barco, ni existía acuerdo con los otros acusados.

Y el recurso de Indalecio se formaliza, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim ., en relación con el art. 851.1 LECrim . y con los arts. 28 y 368 y ss. CP ; y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En el primer motivo se alega que existe prueba de descargo suficiente -consistente en las declaraciones de los procesados, de los testigos y de los propios agentes de la Guardia Civil- que contradice la prueba de cargo, existiendo una ilógica valoración de la misma; y en el motivo segundo se reitera en lo manifestado en el anterior, para evitar duplicidades. En consecuencia, en ambos motivos, con independencia de la vía impugnativa utilizada, se plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Procede, pues, el examen conjunto de los motivos relacionados, en cuanto en todos ellos se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados que los acusados se concertaron, junto con otras personas no identificadas, para introducir por la zona de El Puerto de Santa María un alijo de hachís. Para ello, y aprovechando que Bernabe tenía acceso a las llaves y conocimiento de la ubicación de la embarcación de nombre " DIRECCION000 ", con matrícula .... SI ....-....-.... , provista de motor fuera borda Yamaha V-4 de 115 CV, propiedad de su suegro Ceferino , en horas anteriores al día 15 de junio de 2012, en lugar no identificado, las personas mencionadas cargaron la embarcación con 35 fardos de hachís, que colocaron ocultos debajo de la cubierta. Posteriormente, dejaron la embarcación amarrada junta a otra en el río Guadalete, a su paso por El Puerto de Santa María, en las inmediaciones de la Estación Marítima de dicha localidad.

   Sobre las 12:30 horas del 15 de junio de 2012, Indalecio acudió al lugar donde se encontraba amarrada la embarcación con las llaves de la misma y la patroneó hasta la playa de la Puntilla de dicha localidad, junto al espigón del puerto, donde hay una rampa de servicio. Hasta allí acudieron Bernabe , Estanislao y Indalecio , mientras que Nicolas se encontraba en las inmediaciones, todos ellos con la finalidad de sacar del agua la referida embarcación con la ayuda de una grúa que habían contratado y trasportarla hasta un lugar no aclarado de Sanlúcar de Barrameda.

   En el momento en que estaban izando la nave y colocándola en la grúa, fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil que habían visto la operación y que habían tenido noticias del intento de introducir hachís en esa zona de la provincia utilizando dicho modus operandi. En el lugar detuvieron a Bernabe , a Estanislao y a Indalecio , mientras que Nicolas , que se había marchado instantes antes del lugar a bordo de su ciclomotor, fue detenido con posterioridad.

   En el interior de la embarcación se encontraron los mencionados fardos que tras ser pesados y analizados ascendían a 1.008.395 gramos de hachís, con un THC del 12,2 % y un valor de mercado de 1.539.216 euros, que pensaban destinar a la venta o donación a terceros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública; habiendo valorado el Tribunal las siguientes pruebas relevantes.

   La declaración testifical de Humberto , dueño de la empresa de grúas, y en concreto titular de la grúa que se utilizó el día de los hechos (15 de junio de 2012), que conocía a Nicolas porque trabaja en el varadero de El Puerto. Declaró que, el día anterior al 15 de junio de 2012, Nicolas le llamó para que el día 15 de junio de 2012 sacara un barco del agua, y ese mismo día 15 de junio le volvió a llamar un par de veces, pidiéndole que adelantaran la hora acordada. Añadió que lo habitual es sacar los barcos del agua después de la temporada de verano, por octubre, y que en marzo se empiezan a echar de nuevo al agua. Y asimismo, que la persona que manejó la grúa le comentó que notó exceso de peso y que no vio que la embarcación tuviera una fisura por la que entrara el agua.

   En este sentido, Ramón , empleado de la grúa, manifestó, a juicio del Tribunal sentenciador de forma clara y espontánea, que efectivamente no vio ninguna fisura en la embarcación, no habiendo agua en el interior, y que cuando comentó tal extremo a los acusados le dijeron que la misma estaba muy alta.

   Ceferino , dueño de la embarcación y suegro de Bernabe , negó que el barco tuviera problemas o que hubiera una fuga, habiéndolo puesto a navegar días antes.

   El testigo Jesus Miguel , dueño de una pequeña nave que solía atracar cerca de la estación marítima de El Puerto, y que era la nave a la que estaba amarrada la embarcación objeto de autos " DIRECCION000 ", declaró que esta embarcación estaba amarrada a su barco sin su permiso, que apareció un chico -que identificó como Indalecio - y se subió a dicha embarcación a través de su barco, le costó encender el motor y se marchó sin recoger los cabos, le dijo que la había dejado allí la tarde anterior y que estaba averiada; añadiendo que no vio signos de avería y que no había visto esa embarcación con anterioridad.

   Los agentes de la Guardia Civil declararon que tuvieron noticias de que en El Puerto de Santa María se estaba utilizando para introducir alijos de hachís el método de sacar del agua la embarcación con grúa, para evitar ser descubiertos en las operaciones de descarga en playas, por lo que organizaron un dispositivo de vigilancia con agentes de paisano. En concreto, el agente nº NUM000 aseveró que los fardos de hachís se veían a través de un tambucho de cubierta y desde el puesto de patrón. El agente nº NUM001 declaró que vieron un barco con la línea de flotación hundida, así como a varias personas pendientes del mismo, que cuando sacaron el barco no tenía ninguna filtración, y que fue Indalecio el que llevó la nave hasta la rampa desde la zona de fondeo; que por la trampilla de popa se veían los fardos, que tres de los acusados tenían una actitud rara en la estación marítima, que eran los mismos que los de la playa de la Puntilla, y que posteriormente reconoció al acusado que se fue del lugar en el ciclomotor, Nicolas . El agente nº NUM002 también destacó la actitud sospechosa de unos individuos mirando un barco con la línea de flotación baja, que cuando sacaron la embarcación no salía agua del interior y que desde las trampillas abiertas se veían los fardos; que vio a Nicolas irse en el ciclomotor y que regresó a los pocos minutos a las inmediaciones, y cuando se apercibió de la presencia policial se marchó.

   Procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Frente a ello, ninguna virtualidad otorga la Audiencia a las declaraciones exculpatorias de los acusados que manifestaron que desconocían la existencia de la droga en el barco. Bernabe tenía acceso a las llaves del barco de su suegro porque compartían lugar de trabajo y tenía facilidad para entrar en su vivienda, no constando que el barco tuviera ninguna fuga; Estanislao , que se presentó como intermediario para ayudarle a sacar la embarcación, estaba el día de los hechos a las diez de la mañana en el domicilio de Bernabe y también en la playa de la Puntilla, careciendo de conocimientos náuticos; Indalecio afirmó que le encargaron llevar una barca con una vía de agua, y pese a ello no verificó siquiera la existencia o alcance de la vía de agua antes de arrancar la nave, habiendo declarado los agentes que desde el puesto de patrón era fácil apercibirse de la existencia de los fardos; y Nicolas , que contrato la grúa y llamó a su primo Indalecio para que sacara la embarcación del agua, manifestó que todo surgió el mismo día 15 de junio por la mañana (cuando el dueño de la grúa declaró que le hicieron el encargo el día anterior), y asimismo huyó de la zona ante la presencia policial, hecho que negó. Por último, razona la Audiencia que no parece razonable que los cuatro acusados se reunieran en la estación marítima con el único propósito de entregarse las llaves de la embarcación uno a otro ( Bernabe a Estanislao , éste a Nicolas , y a su vez éste a Indalecio ).

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los hechos se incardinan en el delito de tráfico de drogas por el que han sido condenados, atendiendo a las declaraciones testificales (especialmente de los agentes, que acudieron al lugar de los hechos) y al informe pericial toxicológico.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo en los recursos de Bernabe y Estanislao , toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fueran autores de los hechos y discrepan de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo de los recursos de Bernabe y Estanislao se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 370 CP .

Sostienen que, en todo caso, dado su grado de participación como meros transportistas debe elevarse la pena sólo en un grado y no en dos grados.

2. Como recuerdan las SSTS 990/2016, de 12 de enero de 2017 , y 975/2016, de 23 de diciembre , se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar la complicidad como forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31 de enero ; 115/010, de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre ; y 207/2012, de 12 de marzo ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre ).

3. En el relato de hechos probados, que ha de respetarse dada la vía casacional elegida, consta que todos los acusados, incluidos los recurrentes, se concertaron para introducir un alijo de hachís por la zona de El Puerto de Santa María.

   En consecuencia, en el supuesto que examinamos, la intervención de los recurrentes no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad, sino que estaban encargados de introducir en tierra el barco con la droga.

   Por todo lo cual procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) El primer motivo del recurso de Nicolas se formaliza, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por infracción del principio acusatorio, causándose indefensión.

Denuncia que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó el anterior relato de hechos e introdujo hechos que resultan fundamentales para la calificación; así, se estableció el común acuerdo de los acusados para introducir el hachís en la embarcación.

2. De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el principio acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó, y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado ( STS 600/2009 de 5 de junio , por todas).

   De tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

   Aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas ( STC 62/1998 ). De manera que es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio, como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos ( STC 87/2001, de 2 de abril ).

   Si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista, lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( SSTS 403/2014 ).

3. Como ha reiterado esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de conclusiones definitivas, que pueden ser distintas de las provisionales, como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECrim .), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo ( STS 316/2016 ).

   En el presente caso el Tribunal expresa en la sentencia que el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación en el sentido de introducir algún cambio puntual en la redacción de los hechos.

   En el escrito de acusación el Fiscal describió, por lo que aquí interesa, que los acusados puestos de común acuerdo, habían atracado la embarcación, de la que era titular Ceferino , en el margen derecho del río Guadalete, junto a la entrada al espigón y la playa de la Puntilla, expresando posteriormente que contenía 1008395 gramos de hachís (folio 296). Y en el trámite de conclusiones definitivas la redacción de hechos fue modificada para expresar que, puestos igualmente de acuerdo, aprovechando que el propietario de la embarcación era el suegro de Bernabe , en horas anteriores al día 15 de junio de 2012, cargaron la embarcación con 35 fardos de hachís, 1008395 gramos.

   La modificación en la narración de los hechos se dirige únicamente a realizar una mejor descripción de los mismos y no afecta al derecho de defensa del acusado, que ya conocía previamente cuál era el objeto de la acusación, no habiendo variado la existencia de un acuerdo para atracar una embarcación que contenía la citada cantidad de hachís.

   En definitiva, la posibilidad de efectuar modificaciones en el escrito de conclusiones provisionales es factible, ya que como ocurre en este caso se mantiene la identidad esencial de los hechos, en los que figuran el previo acuerdo de los acusados y la cantidad de droga incautada en la embarcación.

   Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: