STSJ Andalucía 2448/2016, 3 de Noviembre de 2016
| Ponente | LETICIA ESTEVA RAMOS |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:14377 |
| Número de Recurso | 2042/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2448/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
29 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AG
SENT. NÚM. 2448/16
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2042/16, interpuesto por Coro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 9/5/16, en Autos núm. 430/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Coro en reclamación sobre DESPIDO, contra SERRALLO PLAZA RETAIL, FONDO DE GARANTIA SALARIA Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9/5/16, por la que desestimando la pretensión de nulidad del cese y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda promovida por Doña Coro contra la empresa SERRALLO PLAZA RATAIL S.L se declara la improcedencia del cese de la actora producido en fecha de 29 de marzo de 2015 y en consecuencia debo condenar y condeno a la citada empresa a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación o la extinción de la relación laboral con el abono de la indemnización de 2.999,16 euros entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Asimismo se absuelve a la empresa de la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada en su contra, sin que proceda pronunciamiento alguno frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL traído a esta causa en base a su responsabilidad subsidiaria futura.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Doña Coro con D.N.I. núm. NUM000 ha venido trabajando para la empresa SERRALLO PLAZA RETAIL S.L. desde el 2 de abril de 2012 con la categoría de Ayudante de dependiente y percibiendo un salario diario por todos los conceptos de 30,35 euros. Se da por reproducida nómina de febrero de 2015 que obra al folio 486 de los autos.
En fecha de 6 de marzo de 2012 se firmó entre la empresa y trabajadores, entre la que se encontraba la actora, un Convenio de Realización de Prácticas Formativas en Serrallo Plaza Retail S.L. al amparo del Real Decreto 1493/2011 de 24 de octubre por el que se regulan los términos y las condiciones de la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación. Las estipulaciones de dicho convenio son las siguientes:
1.-La vinculación entre las personas que van a realizar las prácticas formativas y la empresa, en ningún momento tendrá la consideración de relación laboral.
2.- Las siguientes prácticas formativas, tienen como finalidad mostrar todo lo relativo a la formación y aprendizaje en el sector del comercio para su posterior inserción en el mercado laboral.
3.- El lugar de impartición de las mismas será, durante primer periodo de aproximadamente dos semanas en la tienda MANGO que la franquiciadora tiene ubicada en el c/ Recogidas de Granada y el segundo periodo en el domicilio de la actividad, de la sociedad Serrallo Plaza Retail, S.L. situada en el Centro Comercial Serrallo Plaza, con domicilio en Paseo Laguna de Cameros, 1 de Granada.
4.- Los turnos y el horario serán establecidos en función de la necesidad de ambas partes.
5.- Los alumnos percibirán en concepto de remuneración la cantidad total de 285 €, sin perjuicio de las cantidades que se deducirán en virtud de lo establecido en el artículo 4 del R.D. 1463/2011 de 24 de octubre, en materia de cotización y recaudación así como las previstas en la legislación fiscal vigente.
6.- La empresa no podrá cubrir, ni siquiera con carácter interino, ningún puesto de trabajo en plantilla con la persona que realice prácticas formativas en ella, salvo que se establezca al efecto una relación laboral de contraprestación económica por servicios contratados. En este caso, se considerará que el alumno abandona el programa formativo en la empresa, debiéndose comunicar este hecho por la misma, quien procederá a dar de baja a este alumno.
7.- -Este Convenio entrará en vigor el 07/03/2012, día de comienzo de las prácticas formativas y finalizará el día 31/03/2012.
Dicho acuerdo fue debidamente depositado ante la Autoridad Laboral.
La actora realizó practicas formativas del 7 de marzo al 31 de marzo de 2012 y percibió la cantidad de 336,95 euros. Se da por reproducido documento de recibo de remuneración que obra al folio 370 de los autos.
La relación laboral se documenta en contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (36 horas a la semana) eventual por circunstancias de la producción de fecha 2 de abril de 2012 con una duración pactada hasta el 1 de octubre de 2012. Tras dos prorrogas del mencionado contrato, en fecha de 2 de abril de 2013 se convierte en indefinido. Se dan por reproducidos contratos de trabajo y prórrogas obrantes a los folios 139 a 147 de los autos. En fecha de 17 de febrero de 2014 se produce una modificación contractual de modo que la jornada laboral pasa a ser de 30 horas semanales, folio 148, siendo el horario que la actora realizaba de lunes a sábados de 17 a 21 horas.
Mediante comunicación fecha el 18 de marzo de 2015 se despide a la actora con efectos del día 29 de marzo de 2015. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal:
Por la presente le participamos que el próximo día 29 de marzo de 2015,procedemos a su despido disciplinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del E.T .
El motivo que justifica esta decisión es la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, cifrada en un cuarenta por ciento en relación con el rendimiento normal que venía realizando.
Esta falta supone un grave perjuicio en esta Empresa y justifica la decisión extintiva de su contrato de trabajo por despido disciplinario, de conformidad con las facultades que le otorga a esta Empresa el E.T. y por ser los hechos indicados constitutivos de una falta muy grave, sancionable con el despido que se le comunica mediante el presente escrito.
Por otra parte le comunicamos que a partir del próximo día 23 de marzo y hasta la fecha de efecto del despido, deberá tomarse los días de vacaciones no disfrutados.
Le rogamos firme el duplicado del presente escrito a los solos efectos de acuse de recibo del mismo.
Según listados de ventas de la actora se desprende que las ventas realizadas por la misma por años son:
Año 2012: .... 66.986,17 euros
Año 2013: 42.824,46 euros
Año 2014: 30.859,52 euros
Año 2015: 2.644,45 euros ( primer trimestre )
Otras trabajadoras en el primer trimestre de 2015 han procedido al realizar el siguiente volumen de ventas:
Amelia : 10.019,87 euros
Custodia : 12.949,55 euros.
Se da por reproducido certificado emitido por la empresa de fecha 9 de enero de 2015 y listado de ventas reales de la actora, folios 422 a 438.
Reclama la actora los siguientes conceptos salariales:
Diferencias de salario base de abril de 2014 a marzo de 2015: 1.111,20 euros.
Horas extras de abril de 2014 a marzo de 2015: 1.808,64 euros
Incentivos por ventas: octubre de 2014 a marzo de 2015: 150 euros
Prorrateo pagas extras: abril de 2014 a marzo de 2015: 1.073,28 euros
TOTAL RECLAMADO: 3.143,12 euros
La empresa demandada que actúa al público con el nombre comercial Mango esta ubicada en las Instalaciones del Centro Comercial Serrallo Plaza en el que desarrolla su actividad empresarial. Dicho centro comercial tiene un horario de apertura de 10 a 22 horas abriendo todos los días laborables del año y domingos y festivos específicos que anualmente se concreten. Dicho horario supuso la necesidad de modificar e inaplicar lo dispuesto en los arts 25 y 26 del Convenio Colectivo de Comercio . En tal sentido se alcanza un Acuerdo en fecha de 1 de mayo de 2013 entre la empresa y los representantes de los trabajadores habiendo sido elegida la actora para negociar dicha modificación.
En fecha de 25 de junio de 2014 por parte del Sindicato Provincial de Comercio Hostelería y Turismo de CCOO de Granada se interpone denuncia ante la Inspección de Trabajo sobre incumplimiento por parte de la empresa del calendario de vacaciones, no reconocimiento de categorías según funciones realizadas e incumplimiento del artículo 26 del Convenio sobre apertura de tardes en Corpus obligando a los trabajadores a firmar un documento sin consentimiento y no siendo compensadas ni en descanso ni económicamente.
La Inspección de Trabajo emite informe del siguiente tenor literal:
La empresa Serrallo Plaza Retail, S.L. y así lo aporta ante la Inspección, tiene firmado acuerdo con los trabajadores, por el que se aprueba cláusula de descuelgue del art. 26 del Convenio Colectivo del Comercio en general para Granada y Provincia, debidamente depositada ante la Autoridad Laboral. Se examina dicha cláusula de descuelgue y el registro ante la Autoridad Laboral.
-La empresa aporta calendario de vacaciones correspondiente al año 2014 firmafo por todas las trabajadoras.
-Se aporta organigrama de la empresa, con asignación de categoría profesionales de las trabajadoras así como tareas asignadas a cada categoría profesional. Se constata que la trabajadora Paloma tiene reconocida la categoría de...
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