ATS, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2017:1562A |
| Número de Recurso | 910/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 867/2014 seguido a instancia de D. Genaro contra ARCELORMITTAL y CLARCAT CANTÁBRICO S.L., sobre cesión ilegal, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 30 de diciembre de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 1 de marzo de 2016 se formalizaron por la procuradora Dª Asunción Fernández Urbina en nombre y representación de CLARCAT CANTÁBRICO S.L. con la asistencia letrada de D. Miguel Cervero Otero, y por la letrada Dª María Cueto Álvarez en nombre y representación de ARCELORMITTAL, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22 de abril de 2013 (R. 1048/2012 ), 2 de diciembre de 2013 (R. 3278/2012 ) y 14 de enero de 2014 (R. 823/2013 )].
Las dos empresas codemandadas interponen recurso de casación para la unificación de doctrina y alegan sendas sentencias de contraste, aunque primeramente debe señalarse que ninguna de ellas cumple el requisito de fundamentar la infracción legal cometida en la sentencia impugnada, como exige el art. 224.1 b) en los términos del nº 2 de dicho artículo. Así, en el escrito de Clarcat Cantábrico se acaba denunciando la vulneración del art. 42 y siguientes Estatuto de los Trabajadores pero no se argumenta sobre el modo en que la sentencia recurrida ha vulnerado dicho precepto, ni se razona sobre la pertinencia y fundamentación del motivo de casación. E igual sucede con el recurso que formaliza la letrada de Arcelormittal que ni siquiera cita infracción jurídica alguna y se limita a denunciar una desigualdad en la doctrina judicial entre las sentencias comparadas. El defecto advertido es insubsanable y causa de inadmisión del recurso como dispone el art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y viene declarando reiteradamente la Sala IV.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).
La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que declaró la existencia de cesión ilegal entre Arcelormittal España S.A. y Clarcat Cantábrico S.L., con derecho del demandante a integrarse en la plantilla de cualquiera de ellas. Este había firmado un contrato con CLARCAT en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de programador senior en el marco del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por las codemandadas para la ejecución de trabajos de programación informática para ARCELOR. Los trabajos se llevarían a cabo en las instalaciones de Avilés o Gijón (donde prestó servicios el demandante), con los medios que aportaría la empresa principal. El contrato fue objeto de sucesivas prórrogas hasta que Arcelormittal firmó la recepción del proyecto el 28 de septiembre de 2014. El 2 de septiembre anterior el demandante había presentado la papeleta de conciliación por cesión ilegal de trabajadores. En el indicado contrato la empresa contratista designó a un director de la obra o servicio contratado y una responsable de seguridad. La prestación de servicios del actor se llevó a cabo en un espacio ocupado por dos trabajadores de Arcelormittal, con quienes compartía tareas, mobiliario y equipos, tiempo e información. Se identificaba como trabajador de CLARCAT para acceder al edificio; tenía horario de mañana y tarde y firmaba un reporte de las horas trabajadas al mes que entregaba a CLARCAT. El actor coordinaba las vacaciones y permisos con los dos trabajadores del departamento de informática, solicitándolos al jefe del departamento, empleado de ARCELOR que daba el visto bueno y luego se comunicaba a la contratista, la cual consentía en ello. Asimismo el actor le entregaba al jefe del departamento un informe semanal de trabajo describiendo lo realizado día a día, de lunes a viernes. Este Sr. le ordenó que informase sobre los productos Microsoft instalados en ARCELOR y sus licencias. En el día a día el demandante recibía solicitudes, sugerencias, indicaciones, peticiones de otros trabajadores desde distintas áreas. La sentencia recurrida ha valorado los hechos descritos, además de lo declarado con valor fáctico por el juzgado, y desestima los recursos interpuestos por las codemandadas, argumentando que las facultades desempeñadas por la empresa contratante excedían de los cometidos propios en la medida en que no había supervisión alguna de la contratista sino una relación funcional con aquella.
La representación procesal de Clarcat Cantábrico S.L. alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de septiembre de 2011 (r. 1665/2011 ), que desestima la demanda por despido y cesión ilegal interpuesta contra Asturmática S.L., la Sociedad Regional de Recaudación del Principado de Asturias y la Consejería de Economía y Hacienda del Principado de Asturias. El demandante vino prestando servicios para Asturmática con la categoría profesional de auxiliar administrativo, para realizar la obra "servicio contratado por el Principado de Asturias" consistente en la grabación y mecanización de datos informáticos de autoliquidaciones tributarias, a consecuencia de la entrada en funcionamiento de una nueva aplicación informática. El actor trabajaba en las dependencias de la Sociedad Regional de Recaudación, con sus ordenadores y cumpliendo la jornada del personal de esta empresa, sin dato alguno acreditativo de que no estuviera sometido al poder de dirección y organización de su empleadora, que abonaba el salario, fijaba sus vacaciones y le concedía licencias y permisos.
Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque los hechos probados son distintos. En la sentencia recurrida consta la previsión contractual de que la empresa contratista nombrase un director de la obra o servicio y una responsable de seguridad de los que se desconoce alguna conducta concreta en relación con el trabajador. También consta que las vacaciones, permisos y licencias las concedía el jefe del departamento de informática de la empresa principal, dando su visto bueno, al que el demandante por otra parte le entregaba un informe semanal de trabajo día por día, de lunes a viernes, e incluso en alguna ocasión le encargó un informe específico. De todo ello deduce la sentencia que el trabajador prestaba servicios bajo el pleno poder organizativo de la empresa principal. En el supuesto de la sentencia de contraste se acredita que el actor estaba destinado en las instalaciones de la empresa contratante pero las vacaciones, permisos y licencias los concedía la empresa directa, y sobre todo no hay prueba para la sentencia de que esta fuese el verdadero empresario en el sentido de impartir órdenes o instrucciones como superior jerárquico, sin perjuicio de las indicaciones que pudiese hacer la contratante para garantizar el resultado final.
Las alegaciones deben rechazarse porque la parte niega que el hecho probado octavo de la sentencia recurrida acredite el sometimiento del trabajador al ámbito de poder y dirección de la empresa principal, lo cual es una apreciación subjetiva que no coincide con el contenido real del hecho probado.
La letrada de Acerlormittal alega como sentencia contradictoria con la recurrida la del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife de 27 de febrero de 2012 (r. 78/2011 ), que estima el recurso de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias y declara la inexistencia de cesión ilegal con la empresa Desarrollo Informático S.A. (DINSA). El trabajador en este caso había sido contratado como técnico de mantenimiento informático por DINSA para prestar el servicio de mantenimiento integral de los equipos microinformáticos del Gobierno Canario, lo que llevaba a cabo en las dependencias oficiales. Seguía las instrucciones del jefe de área de explotación informática de la Consejería en cuanto a la atención de las incidencias planteadas por los usuarios. DINSA abonaba los salarios, proporcionaba formación en materia de prevención de riesgos laborales y en algún momento le llamó la atención al trabajador por comunicar una baja médica a la Consejería en lugar de hacerlo primero a dicha empresa. Pese a la falta de designación de un coordinador por la empresa contratista y a las instrucciones impartidas por el jefe del departamento de la administración, la sentencia de contraste declara que no hay cesión ilegal valorando el pago efectivo del salario, el hecho de que los aumentos salariales se solicitaban a la empresa directa, las actividades de formación llevadas a cabo por esta última y por último la advertencia hecha al trabajador sobre la comunicación de las bajas laborales, lo que revela un control efectivo por parte de la empleadora. Por otra parte, la Sala considera insuficientes los datos sobre la efectiva dependencia de la administración, pues el juez de instancia no tiene prueba de que las instrucciones de jefe de informática fuesen órdenes laborales y no meras instrucciones técnicas.
Al igual que en el recurso anterior debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas. Como se ha visto, los datos relevantes para la sentencia de contraste respecto a la cesión ilegal son el pago del salario, la actividad de formación preventiva en materia de riesgos laborales desarrollada por la empresa contratista y la recriminación al trabajador por no comunicarle en primer lugar las bajas médicas y hacerlo a la empresa principal, además de la falta de prueba concluyente destacada por el juzgado de lo social en cuanto a la índole de las instrucciones recibidas por parte de la administración demandada. En la sentencia recurrida consta la previsión contractual de que la empresa contratista nombrase un director de la obra o servicio y una responsable de seguridad de los que se desconoce alguna conducta concreta en relación con el trabajador. También consta que las vacaciones, permisos y licencias las concedía el jefe del departamento de informática de la empresa principal, dando su visto bueno, al que el demandante por otra parte le entregaba un informe semanal de trabajo día por día, de lunes a viernes, e incluso en alguna ocasión le encargó un informe específico.
Las alegaciones de esta parte recurrente tampoco pueden compartirse ni desvirtúan las diferencias apreciadas en la providencia abriendo el trámite de inadmisión porque basa la contradicción en que la sentencia recurrida no valora la especial naturaleza y condición de los servicios informáticos llevados a cabo por la empresa contratista. Pero se trata de una contradicción establecida en términos genéricos sin tener en cuenta los hechos probados de cada sentencia, debiendo indicarse al respecto que "la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales" según viene declarando esta Sala IV en SSTS, entre otras muchas, de 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las partes recurrentes y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación interpuestos por la procuradora Dª Asunción Fernández Urbina, en nombre y representación de CLARCAT CANTÁBRICO S.L. con la asistencia letrada de D. Miguel Cervero Otero, y la letrada Dª María Cueto Álvarez en nombre y representación de ARCELORMITTAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 30 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2354/2015 , interpuesto por CLARCAT CANTÁBRICO S.L. y ARCELORMITTAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón de fecha 8 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 867/2014 seguido a instancia de D. Genaro contra ARCELORMITTAL y CLARCAT CANTÁBRICO S.L., sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las partes recurrentes y pérdida de los depósitos constituidos.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
