ATS, 24 de Enero de 2017
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2017:1079A |
| Número de Recurso | 161/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 41 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 298/13 seguido a instancia de Dª Guillerma contra Magdalena , ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, RADIO AUTONOMÍA MADRID, S.A., TELEFÓNICA BROADCAST SERVICES, SLU, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 6 de noviembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto por ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, RADIO AUTONOMÍA MADRID, S.A. y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. y desestimaba el interpuesto por Dª Guillerma .
Por escrito de fecha 28 de diciembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Andrés Fariña de Elena en nombre y representación de Dª Guillerma , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La trabajadora prestaba servicios para la Televisión Autonomía Madrid SA, con la categoría profesional de ayudante de dirección hasta que mediante carta de 12 de enero de 2013 - y con efectos del día 14- se le notificó la extinción de su contrato de trabajo, por haber resultado afectada por el procedimiento de despido colectivo, por causas económicas, llevado a cabo por la demandada, decisión adoptada sin el Acuerdo de la representación legal de los trabajadores. La demandante acudió a su primera consulta de ginecología el 30/1/2013, donde se confirmó que estaba embarazada de 6 semanas y dos días. Tuvo un hijo el 20/09/13. Por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9/4/2013 se declaró injustificada la decisión extintiva colectiva; sentencia confirmada por la de esta Sala de 26/3/2014 (R. 158/2013 ).
La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido y condena a la demandada al abono de 38.782,80 euros, de los que deberá descontarse la cantidad ya percibida, declarando extinguida la relación laboral a fecha del despido. En relación con la cuestión casacional, se estima que la pretensión relativa a la nulidad del despido por embarazo de la trabajadora no podría ser examinada al constituir una modificación sustancial de la demanda, ex art 85.1 LRJS , dado que nada se dice en relación a la situación de embarazo de la trabajadora en la demanda, ni en la papeleta presentada en el SMAC, ni en ninguno de los escritos presentados a lo largo de los casi dos años de tramitación del procedimiento. Sin embargo, se entra a analizar dicha cuestión "para salvaguardar la tutela judicial efectiva de la demandante", concluyendo finalmente que no existe " prueba médica objetiva a la que podía haber acudido la actora (cualquier test de embarazo, por ejemplo) que constata que la demandante estaba embarazada el día 12 de enero de 2013, día en que se despidió a 925 personas más" . Por todo ello concluye con la improcedencia del despido de la actora. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de noviembre de 2015 (Rec 640/15 ) sostiene que la alegada situación de embarazo de la actora en la fecha de su despido, supone una modificación sustancial de la demanda del art 85.1 LRJS de carácter insubsanable, invocada por primera vez en el acto del juicio, por lo que no cabe pronunciamiento alguno sobre la cuestión. Estima el recurso de la empresa si bien carece de efecto práctico por cuanto la juzgadora de instancia ya había determinado que el despido de la actora era improcedente.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina denunciando que la modificación sustancial de la demanda no ha producido indefensión, argumentando sobre la naturaleza, objetiva o casual, del despido de mujer embarazada.
1. El art 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso unificador que concurra la contradicción entre la resolución impugnada y la que se invoca a estos efectos, y en orden a acreditar esta contradicción, se impone el cumplimento de determinadas exigencias formales.
Así, el art. 224.1.a) LRJS exige que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).
Por otra parte, el recurso unificador es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
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- Estas exigencias no se cumplen en el presente recurso. Así, no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción puesto que no hay el menor análisis comparativo entre hechos, fundamentos y pretensiones. El recurso se articula de forma más parecida a un recurso de apelación que al extraordinario que estamos conociendo.
Tampoco efectúa la cita y fundamentación de la infracción legal. No existe en todo el cuerpo del escrito de formalización del recurso mención alguna que de forma clara e indubitada haga referencia al precepto o preceptos que el recurrente considere vulnerados por la sentencia que se impugna, ni menos aún existe el imprescindible razonamiento en orden al fundamento o por qué de la infracción atribuida. La recurrente efectúa una extensa argumentación sobre la nulidad del despido por embarazo de la trabajadora, obviando que la sentencia recurrida no analiza esta cuestión al apreciar la modificación sustancial de la demanda en este extremo.
1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.En todo caso conviene señalar que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada. Por todas, STS 30/12/2013 (R. 930/2013 ) y las que en ella se citan.
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- La recurrente invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2014 (Rec 154/13 ), que analiza el conflicto colectivo formulada por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios contra la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía con la pretensión de que "se declare la obligación que tiene la empresa demandada de dar cumplimento al apartado uno del artículo 12 del vigente Convenio Colectivo INFOCA y por ende procederá convocar en el presente año 2012, Concurso de Traslado y Promoción para la cobertura de las vacantes existentes en la empresa, absteniéndose de cubrir dicha vacante mediante cualquier otro tipo de procedimiento y con todo lo demás que sea procedente en derecho". En casación se analiza la infracción del art. 85.1 de la LRJS por variación sustancial de la demanda, consistente en que mientas en el escrito rector se solicitaba la convocatoria de todas las plazas vacantes, en el acto del juicio la pretensión se había transformado en la discusión acerca de si las ya convocadas eran o no las que correspondía convocar. La Sala IV tras reiterar doctrina tradicional sobre lo que debe entenderse por modificación sustancial - elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión - concluye que no se dan los requisitos para la misma. En el juicio oral el demandante pidió lo mismo que había sido el contenido de su demanda, con la única variante de que se había producido una reducción cuantitativa de las vacantes cuya convocatoria reclamaba. Se trata de una variación accidental que no ha producido indefensión.
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- La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferente el sustrato fáctico de las denuncias procesales aun cuando en ambos casos se analice una posible modificación sustancial de la demanda. En el caso de autos, se trata de una demanda de despido objetivo, en el marco de un ERE, impugnado por la trabajadora que solicita en la demanda la nulidad por imprecisión de los criterios utilizados por la empresa para designar a los trabajadores afectados por el ERE y por incumplimiento de los requisitos formales del art. 53.1 E.T y subsidiariamente la improcedencia. En el acto del juicio, la parte actora manifestó por primera vez que había tenido reducción de jornada por cuidado de hijos y que en la fecha de su despido se encontraba embarazada, razón por la que reclamaba la nulidad de la extinción contractual. Consta acreditado que ni en la papeleta de conciliación, ni en la demanda, ni en la subsanación de la misma, ni en la petición que el Juzgado dirigió a los litigantes para solicitarles que manifestasen si mantenía su decisión de pleitear y en la comparecencia judicial primeramente señalada para la celebración del juicio la parte actora no hizo la menor mención a su embarazo en la fecha de su despido. Se ha producido una omisión total sobre estos datos en los dos años transcurridos desde el inicio del pleito hasta el juicio oral, que llevan a concluir que se trata de una modificación sustancial de la demanda causante de indefensión. Nada semejante acontece en la de contraste, en la que se trata de una demanda de conflicto colectivo en la que se solicitaba el cumplimiento del convenio de empresa y la convocatoria para el año 2012, del concurso de traslado y promoción para la cobertura de todas las vacantes existentes. Dado que en el momento del acto del juicio la empresa había convocado el concurso para el grupo de retenes, la demandante plantea si las ya convocadas eran o no las que correspondía convocar. Partiendo de que quedaban otras plazas para convocar, la sentencia valora que el demandante pidió lo mismo que había sido el contenido de su demanda, con la única variante de que se había producido una reducción cuantitativa de las vacantes cuya convocatoria reclamaba.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Andrés Fariña de Elena, en nombre y representación de Dª Guillerma contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 640/15 , interpuesto por ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, RADIO AUTONOMÍA MADRID, S.A. y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. y por Dª Guillerma , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid de fecha 21 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 298/13 seguido a instancia de Dª Guillerma contra Magdalena , ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, RADIO AUTONOMÍA MADRID, S.A., TELEFÓNICA BROADCAST SERVICES, SLU, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
