ATS 1747/2009, 16 de Julio de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:10733A |
| Número de Recurso | 93/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÃN |
| Número de Resolución | 1747/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia se dictó sentencia con fecha 31 de Octubre de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 44/2007, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia como Sumario nº 2/2007, en la que se condenaba a Marco Antonio como autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho mil ochenta y un euros con cincuenta y ocho céntimos. Y abono de las costas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Marta Isla Gómez, actuando en representación de D. Marco Antonio , con base en los siguientes motivos: el primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el siguiente motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 369.4 del CP ; el tercer motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba; el último motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 21.1 en relación con el 20.2, así como del 376.2 , todos del CP.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Dice la recurrente que el Tribunal ha llevado a cabo una inferencia más allá de lo razonable. El motivo analiza las declaraciones policiales y el resultado de los registros, cuestiona la falta de interceptación de alguno de los supuestos compradores y expone su tesis exculpatoria reiterando la existencia de un supuesto de consumo compartido atípico.
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El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (STS 16-6-05).
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Y en este caso la sentencia recurrida da extensa cuenta de los elementos de prueba con que contó el Tribunal para formar su convicción de condena; en efecto, las declaraciones policiales sobre el objeto de la vigilancia efectuada al acusado en su labor en el lavadero de coches que regentaba -vigilancia que respondía al conocimiento de que en tal lugar se podía estar traficando con drogas-, durante la cual los agentes veían cómo por parte de numerosas personas -y repetidas veces- se hacía entrega de billetes al acusado quien a cambio daba algo que sacaba detrás del mostrador o del bolso riñonera que llevaba cuando se hallaba en el exterior de la caseta acristalada contigua a los aseos del lavadero, siempre en el recinto de éste. Y ante este repetido comportamiento los testigos intervinieron en el lugar ocupando en el bolso riñonera antedicho, que estaba detrás del mostrador, 27 papelinas de cocaína -peso neto de 9,10 gramos con riqueza del 17,80%-, una sustancia que resultó ser cocaína en roca -29,97 gramos con una riqueza del 18,19%-, resina de hachís -35,12 gramos- semillas de cannabis-, 1.800 euros y 4 móviles. Y también declararon sobre la práctica del registro llevado a cabo en el domicilio del acusado en donde se encontró una balanza de precisión, un frasco de cogollos de marihuana, varios recortes de plástico, un rollo y tres trozos de alambre plastificado y dos rollos gastados o vacíos de dicho alambre. A ello se suma el resultado de la prueba pericial acreditativa de la cuantía y naturaleza de las sustancias, cuya realidad física corrobora el testimonio de los agentes. Del mismo modo no consta en modo alguno acreditado que el dinero ocupado proviniera de la actividad del lavadero, extremo sobre el que como dice la Sala de instancia, la prueba no hubiera resultado especialmente compleja, siendo además que se trataba de billetes y estaban en la riñonera del acusado. Si a ello se suma que el acusado trató de justificar la posesión de las papelinas alegando un supuesto de consumo compartido entre diversos amigos, a realizar durante el fin de semana con ocasión del premio de motociclismo de Jerez, en una tesis que no reúne soporte probatorio suficiente ni responde a la figura excepcional atípica creada por la jurisprudencia, se habla de una acampada libre en Jerez, de 10 o 15 personas, teniendo que trasladar las papelinas hasta Jerez -más de 500 kms-, para consumir a lo largo de dos días en un acontecimiento público; ni la cantidad de droga es pequeña o insignificante -ya se ha visto las cuantías y variedad de las sustancias incautadas al recurrente- ni es facilitada para su consumo inmediato y tampoco se va a realizar en un lugar cerrado constituyendo una actividad esporádica e íntima, sin trascendencia social. Como concluye la sentencia a la vista de lo declarado por los testigos incluso la versión ofrecida por el acusado sencillamente le convierte en el proveedor de otras personas (que fueran conocidos o amigos es intranscendente) que le encargaron la droga para consumir. En cualquier caso no explica la posesión de la droga restante -como la cocaína en roca- ni la actividad observada en el lavadero.
La tesis defensiva es insostenible para subsumir la versión del recurrente en el excepcional supuesto atípico que se pretende, máxime al enfrentarse al conjunto de elementos incriminatorios que sustentan la inferencia del destino al tráfico de la droga, como se vio, entendiendo la sentencia, de forma ampliamente analizada, que el acusado era distribuidor de drogas en círculos de confianza y amistad lo que aseguraba la fidelidad de sus compradores evitando riesgos de detección policial, razonamiento que se asienta en el conjunto de pruebas practicadas.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 369.4 del CP .
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Alega el recurrente que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado de tráfico en establecimiento abierto al público; no existe prueba de que el acusado haya efectuado venta alguna.
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El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada (STS 26-4-07 ). este subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Subtipo que como ya dijo esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 1999 en supuestos de posesión para el tráfico precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento (STS 2-4-07 ).
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El contenido del hecho probado impide estimar la denuncia por infracción legal formulada por el recurrente; según dicho factum, al margen de la actividad comercial normal del lavadero de vehículos y establecimiento anexo que contaba con máquinas expendedoras de productos, se producía una actividad peculiar, reiterada y en la que solían intervenir además del acusado -que lo regentaba- unas personas que repetidas veces acudían al lugar en vehículo a motor, se acercaban al acusado -bien estando éste en la caseta bien fuera de ella pero en el recinto- y tras hacer entrega de dinero -billetes- al mismo recibían algo que éste sacaba de detrás del mostrador -si estaba en la caseta- o del bolso riñonera que llevaba siempre cuando estaba en el exterior de la caseta, y una vez efectuada esta operación las personas abandonaban el lugar sin adquirir ningún producto ni lavar el vehículo, llegando a apreciar los agentes en ocasiones que el acusado hacía entrega de una "bolsita o papelina". Y el día 24-3-06 agentes de paisano se dirigieron al lavadero en que se encontraba el acusado, en el interior de la caseta, solicitándole cambio para las máquinas de autolavado, el acusado les facilitó el acceso a la cabina y en tal momento se identificaron como policías procediendo a registrar el bolso riñonera que tenía situado detrás del mostrador, con el resultado dicho.
Ya se ha visto anteriormente cómo con el material probatorio, la deducción a la que llega el Tribunal de instancia no es, desde luego, ni irracional ni arbitraria, concluyendo que el acusado vendía droga en el citado establecimiento, siendo por tanto el local de autos el ámbito en que se desenvolvía la ilícita conducta.
De acuerdo con ello, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y
885.1 de la LECrim.
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.
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Se designan como documentos acreditativos del error el acta de entrada y registro, el análisis de cabello y el informe médico del CAD de Murcia. Sobre ello entiende el recurrente que la Sala debió entender que el acusado tenía afectadas, aun mínimamente, sus facultades al tratarse de un consumidor habitual de cocaína, así como declarar que se había sometido a un tratamiento médico que había terminado con éxito.
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Este motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, que contempla el art.
849.2 de la ley , obliga al recurrente a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" (STS 1-4-04 ). Para que los informes periciales constituyan documento hábil para fundar este motivo de casación deben reunir las siguientes condiciones: a) Exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (STS 30-4-08 ).
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El Tribunal de instancia examina de forma detallada el informe del CAD que invoca el motivo, único relevante puesto que el análisis de cabello, como dice el recurrente, dio resultado negativo al consumo y en nada se opone al relato de hechos probados el acta de la entrada y registro que también se cita como documento.
En cuanto al informe del Centro de Atención a Drogodependientes, el Tribunal expone minuciosamente el análisis del mismo, cuya fuente de información inicial, dice, es el propio acusado que acudió el 11-4-06 señalando que había empezado a consumir en 1993 y "a su llegada al centro manifiesta un mes de abstinencia", y a partir del 16-4-06 en que comienza con los controles analíticos no se detecta consumo de droga alguna. Tampoco en el período de su detención -del 24 al 27 de marzo- requirió ni necesitó asistencia médica alguna. El diagnóstico del Centro es "síndrome de dependencia a cocaína en abstinencia". Frente a todo ello el informe forense y las manifestaciones de los médicos forenses en la vista ponen de manifiesto que tras el análisis de todos los datos recabados no consideran que el acusado fuera adicto a la cocaína ni que el consumo por él citado afectase a sus facultades; y se extiende la sentencia en analizar el citado informe forense, de cuyo contenido colige que no cabe obtener una incidencia del consumo de cocaína en la actividad desarrollada por el acusado en el momento de los hechos -marzo de 2006-, afirmando la Sala que de dicho informe parece sugerirse, incluso, un debilitamiento de la fiabilidad de la información verbal aportada por el acusado sobre el consumo referido. Lo que sólo permite afirmar la mera condición de consumidor esporádico de cocaína.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art.
21.1 en relación con el 20.2, así como del 376.2 , todos del CP.
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Dice el recurrente que debe estimarse la atenuante simple de drogadicción así como aplicarse el subtipo atenuado del art. 376.2 del CP. Y ello porque el acusado fue diagnosticado como drogodependiente por los especialistas del CAD, y porque en cualquier caso el art. 376.2 no exige que se hay estimado la atenuante de drogadicción.
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El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada (STS 26-4-07 ) y en éstos nada se dice acerca de la pretendida drogodependencia del acusado, como consecuencia lógica de la razonada exposición que al respecto de este extremo se contiene en el FJ 9º de la sentencia recurrida, según se acaba de ver.
El motivo carece de fundamento alguno y procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
