ATS, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:793A |
| Número de Recurso | 253/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 329/2016 la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1.ª) dictó auto de fecha 26 de septiembre de 2016 , acordando denegar la admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Narciso , contra el auto dictado con fecha 30 de junio de 2016 por dicho tribunal.
El Procurador D. Enrique de Antonio Viscor, interpuso ante esta Sala recurso de queja, en nombre y representación de la indicada parte litigante, por entender que cabían los recursos y debían de haberse admitido inicialmente.
Por la parte recurrente se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Constituye el objeto del presente recurso de queja, la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formulados contra un auto dictado en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5.ª, con fecha 12 de noviembre de 2015, dictado en una pieza de recusación de la Juez de Primera Instancia n.º 7 de Girona, en el proceso de guarda y custodia n.º 691/2011 .
EL auto objeto de recurso inadmite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, por haberse interpuesto fuera de plazo.
Hay que decir que no es correcta la apreciación, porque el auto de fecha 30 de junio de 2016, de la documentación aportada, aparece notificado a la parte recurrente en fecha 30 de junio de 2016, a través de Lexnet, por lo que al tratarse de una notificación electrónica la notificación se ha de tenerse por realizada al día siguiente hábil, es decir el 1 de julio de 2016, de forma que el plazo de 20 días ha de contarse desde el siguiente hábil ( art. 133 LEC ) es decir el 4 de julio, debiendo de excluirse sábados, domingos y el 25 de julio, festivo, y el mes de agosto, inhábil, por lo que el plazo acababa el 1 de septiembre, y se podía presentar hasta las 15.00 horas del 2 de septiembre de 2016 ( art. 135.5 LEC ). A la vista del documento de traslado de escritos al procurador de la parte contraria, ese traslado por medios electrónicos, se produjo el 1 de septiembre de 2016 a las 11.59 horas, y en todo caso aunque se haya presentado el día 2, como se dice en el auto de 26 de septiembre de 2016 , se encontraría todavía en plazo de presentación, conforme sostiene la parte recurrente.
No obstante, en cualquier caso, el recurso de queja no puede prosperar, por cuanto la parte recurrente ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra un auto dictado en segunda instancia por una audiencia provincial, en este caso resolviendo una pieza de recusación, resolución que no es susceptible de recurso de casación, ya que este recurso está limitado a las sentencias dictadas en la segunda instancia por las audiencias provinciales ( art. 477.2 de la LEC ). Tampoco cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, mientras se encuentre vigente la disposición final 16.ª números 1 y 2, LEC , por cuanto el art. 468 LEC no es de aplicación, y así lo establece el número 2 de esa disposición.
Por tanto estamos ante una resolución irrecurrible, tal y como se ha indicado en autos de esta Sala, entre otros, de fechas 21 de febrero de 2011 recurso 182/2011 y 29 de noviembre de 2005, recurso 928/2005 .
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, aun cuando sea por motivos distintos a los contenidos en éste, sin que para ello exista óbice alguno, pues la recurribilidad en casación es cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y aún del propio órgano jurisdiccional (cfr. SSTC 90/86 y 93/93 ), por lo que a esta Sala incumbe controlar la procedencia de la admisión en atención a las razones que resultan de la normativa aplicable, con independencia de las que haya tenido en cuenta el tribunal a quo .
Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el «principio pro actione », proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
La desestimación del recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión del recurso interpuesto, determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación de D. Narciso , contra el auto dictado con fecha 26 de septiembre de 2016, que se confirma, en el rollo de apelación nº 329/2016, por el que la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra el auto de fecha 30 de junio de 2016 debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.
La pérdida por la parte recurrente, del depósito efectuado para recurrir.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC , contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
