STS, 28 de Julio de 2009

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 382/2002 , promovido por Dª. Crescencia y en el que ha sido parte demandada el GOBIERNO VASCO y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre deslinde de bienes de dominio público marítimo- terrestre.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Crescencia , declarando que los actos impugnados son conforme al ordenamiento jurídico, por lo que deben ser confirmados; sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª. Crescencia se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de marzo de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, Dª. Crescencia compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 19 de abril de 2005 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "

Se declare la nulidad del límite interior del "Deslinde del Dominio Público Marítimo Terrestre en el tramo de la M.I. de la Ría del Lea, desde la presa de Olalde hasta el límite exterior de la zona portuaria de Lekeitio" en cuanto al tramo de la línea poligonal formada por los vértices M-40, M-41 y M-42 y se excluya de la categoría de bien de dominio público marítimo-terrestre la totalidad del Astillero Isuntza.

Se declara que la totalidad de los pertenecidos del Palacio Zubieta colindantes con el tramo de la línea poligonal incluido entre los hitos M-44 y M-45 (límite de los municipios de Lekeitio a Ispaster) y el hito referenciado como M-66, quedan afectados con una servidumbre de protección de veinte (20) metros de anchura".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 4 de julio de 2006, ordenándose también, por providencia de 27 de septiembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 8 de junio de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de julio de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 11 de noviembre de 2004, en su recurso contencioso administrativo número 382/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª. Crescencia contra Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 18 de noviembre de 2002, que estima parcialmente (en el particular relativo a la isla de Zubieta) recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la anterior Orden Ministerial de la Dirección General de Costas, por delegación del Ministro de Medio Ambiente, de 4 de abril de 2001, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 3.544 metros que comprende la margen izquierda de la ría del Lea desde la presa de Olalde, hasta el límite exterior de la zona portuaria de Lekeitio, y de unos 950 metros que comprende la isla de San Nicolás, en los términos municipales de Lekeitio, Ispaster y Amoroto. Además, se ordena la rectificación de las situaciones registrales, y otorgar un plazo de un año para solicitar concesión a los titulares que acrediten encontrarse en los casos previstos en la Disposición Transitoria Primera de la Ley .

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad a derecho de la Orden recurrida, y se basó para ello, en síntesis, en la siguientes argumentación:

1. En el Fundamento Jurídico III se rechaza la inaplicación al supuesto de autos de la Disposición Transitoria Novena (2.3º) del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC), en relación con los núcleos declarados conjuntos históricos o similares.

2. En el II se analiza la naturaleza del deslinde, desde una perspectiva constitucional y legal, determinando los bienes que se incluyen en el mismo, y destacando el contenido del artículo 3.1.a), párrafo 2º, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), que incluye en la "zona marítimo terrestre" --- como parte del dominio público--- " ... las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de las filtraciones de las aguas del mar" . Precepto, legal, que es precisado por el 6.2 del citado RC, que considera "naturalmente inundables" aquellos terrenos "cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes", formando, en consecuencia, parte del dominio público. Y, precepto reglamentario cuya legalidad ha siso confirmada por reiteración por el Tribunal Supremo en jurisprudencia que se cita.

3. En los Fundamentos Jurídicos III, IV y V la sentencia de instancia procede a la aplicación de la anterior normativa al supuesto de autos en el que, según se expresa, "ni siquiera la actora cuestiona el carácter inundable de los terrenos debatidos, donde se asienta el astillero de autos, que se inundarían de no ser por los muros o construcciones, como de hecho ocurre según las fotografías que obran en el expediente" ; inundabilidad que la sentencia deduce de la propia aceptación en el escrito de demanda, así como de los Informes Técnicos emitidos por Doctor Ingeniero Naval e Ingeniero de Caminos ---que, en parte, reproduce---, llegando a la conclusión de que "en definitiva, no existe duda alguna de que los terrenos donde se asienta el Astillero de Isunza, conforme a sus características físicas es pertenencia demanial, por ser terreno inundable debido al flujo y reflujo de las mareas".

4. Por último en los Fundamentos Jurídicos VI, VII y VIII la sentencia de instancia responde a la cuestión relativa a la anchura de la servidumbre de protección, que, como regla general, el artículo 23.1 de la LC sitúa en los 100 metros, pero permitiendo, la Disposición Transitoria Tercera 3 , de la misma LC, en relación con "los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley", fijarla en una anchura de 20 metros. La sentencia de instancia fija la anchura de la servidumbre de protección en los 100 metros, conforme a los siguientes razonamientos: "Según informe del Departamento de Urbanismo del Gobierno Vasco, que obra en el expediente, el planeamiento urbanístico de carácter general vigente en los municipios afectados a la entrada en vigor de la Ley de Costas, estaba constituido, en el caso de Lekeitio, por el Plan General de Ordenación Urbana de Lekeitio, aprobado definitivamente por silencio administrativo, según anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 17 de enero de 1967, y por el Plan General de Ordenación Urbana de la Comarca de Markina, aprobado definitivamente el 1 de junio de 1974, en el caso de Amoroto e Ispaster.

En el Documento de zonificación Plano: Mendeja, Escala: 1: 5.000 de fecha diciembre de 1972, se contiene la siguiente leyenda "Las zonas de R.U. (RESERVA URBANA) Tienen carácter de avance del planeamiento, a los efectos del art. 23.3 "La aprobación solo tendrá efectos administrativos internos preparatorios de la redacción de los planes y proyectos definitivos".

No parece, pues, a la vista de tan clara determinación que las zonas de Reserva urbana, puedan considerarse suelo urbano.

Ni siquiera aún asimilando las zonas de Reserva urbana a un Plan Parcial, el cual tiene por objeto el desarrollo en suelo urbanizable programado las determinaciones del Plan General, o, en su caso, de las Normas Complementarias o Subsidiarias de Planeamiento y en suelo urbanizable no programado el desarrollo de los Programas de Actuación Urbanística (art. 83.1 del TRLS de 1992 ), lo cierto es que a efectos de la servidumbre de protección no existe asimilación alguna entre el suelo urbanizable y el urbano, porque la exigencia de la Disposición Transitoria Tercera 3 que acabamos de transcribir, es que "los terrenos estén clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley", y es evidente que los terrenos controvertidos, no tenían esta calificación antes de la entrada en vigor de la Ley del Suelo.

Por otro lado, las determinaciones de las normas subsidiarias no nos sirven porque entraron en vigor en fecha posterior a la entrada de la Ley de Costas.

Y tampoco sirve de sustento el certificado del Arquitecto municipal de Ispaster (anexo 8 de la demanda), que como denuncia el Abogado del Estado tiene un error en el encabezamiento, ya que el año en que entró en vigor la Ley de Costas no es el año 1986, sino 1988, y se limita a indicar los servicios urbanísticos existentes en una zona que ni siquiera se específica, sin olvidar que la disposición transitoria referida exige, no solo que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha, sino además que la administración urbanística les hubiera reconocido tal carácter expresamente, y sobre este extremo nada se ha acreditado por la actora .

En definitiva, la recurrente, en ningún momento ha acreditado que los terrenos a que alude (entre el hito situado entre los vértices M-44 y M-45 (límite de los municipios de Lekeitio e Ispasar) y el hito referenciado como M-66) tuvieran la condición urbanística exigida por la citada Disposición Transitoria, puesto que ningún documento se ha aportado, de un lado, que los terrenos se hallaren clasificados como urbanos en los instrumentos de ordenación vigentes en aquella fecha de entrada en vigor de la Ley, ni de otro, que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o que los terrenos dispusieran de los servicio exigidos en la legislación urbanística a esa fecha, por lo que cualquiera que fuese con posterioridad la calificación del suelo, la servidumbre ha de tener el alcance establecido en el art. 23 de la Ley de Costas (100 metros)".

Contra esa sentencia ha interpuesto la recurrente Dª. Crescencia recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ).

El primer motivo ---aunque no menciona expresamente el artículo 88.1 .d)---, se fundamenta en la infracción del artículo 6.2 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, al no haberse interpretado el mismo conforme al artículo 3 del Código Civil .

Se alega, en concreto:

1. Que de conformidad con el artículo 88.3 LRJCA , se ha omitido por la Sala de instancia tomar en consideración un hecho probado en autos: que cuando la Demarcación de Costas practicó el deslinde del "Astillero de Isuntza", éste se encontraba en plena fase de OBRAS DE RESTAURACIÓN Y REPARACIÓN autorizadas por la propia Demarcación de Costas del País Vasco.

2. Que el Astillero Isuntza no puede ser calificado como un terreno bajo inundable por el efecto de la marea, concretamente se refiere a la grada de dicho Astillero, que por su propia naturaleza de construcción más elevada que el nivel del mar no puede considerarse naturalmente inundable, y, por tanto, no es de aplicación del artículo 6.2 RC. Sustenta además su argumentación en que la Demarcación de Costas del País Vasco en 1994 no se consideró competente para autorizar obras de reparación en el Astillero, sino que remitió el expediente a la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco, y eso debería ser porque el Astillero no estaba sometido al efecto de las mareas y no era naturalmente inundable. Además sostiene que dicho Astillero siempre ha sido de propiedad privada.

3. Que la inundabilidad de la grada del Astillero Isuntza tuvo lugar en una situación excepcional, que impide aplicar el artículo 6.2 del RC , es decir esa inundabilidad no era natural, sino que sólo tuvo lugar mientras tenían lugar las obras de reparación autorizadas por la Demarcación de Costas del País Vasco, y desaparecerá cuando finalicen aquéllas y se devuelva el Astillero a su estado original.

4. Que es de aplicación el artículo 9 del RC , pues considera que el Astillero es una instalación no inundable por su propia naturaleza, por lo que , en cualquier caso, las obras de defensa realizadas están amparadas por el mencionado precepto.

   Este primer motivo ha de ser rechazado por cuanto la legalidad del precepto reglamentario (6.2 del

   RC) ni siquiera es discutido por la recurrente, quien, aunque pretenda negarlo, acepta la inundabilidad de la parte afectada de los astilleros, la cual, como la sentencia de instancia pone de manifiesto, aparece rotundamente avalada tanto por la propia aceptación vertida en el escrito de demanda como por los dos informes técnicos a los que antes hemos hecho referencia.

   En realidad, cuando la parte recurrente denuncia a la Sala de instancia por la infracción del citado artículo 6.2 LC , de lo que está discrepando es de las conclusiones probatorias alcanzadas en la citada sentencia, en los términos evidentes que hemos reseñado. Pero, si bien se observa, no cita como infringido ---en dicho proceso de valoración probatoria--- ningún precepto legal concreto y no tacha las conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Tampoco hace referencia a ninguna prueba concreta que no haya podido practicarse, ni las causas, en su caso, de ello, ni, en fin, las diversas consecuencias que pudieran haberse derivado de tal circunstancia.

   Esto es, no se imputa a la Sala de instancia que la valoración probatoria se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Desde otro punto de vista, no se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, o la realización de valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, o bien la comisión de errores de este tipo jurídico en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, pudieran transformarse en infracciones del Ordenamiento jurídico. Y, en fin, tampoco se nos proporcionan datos con los que, en su caso, poder proceder a integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia, supuesto en el que, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, resultaría posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla y que tuviere el carácter de relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

   Ante tal situación, estamos, pues, impedidos, en esta sede casacional de proceder a la revisión del tema probatorio que se nos formula, y que la propia recurrente no conecta con la existencia de indefensión alguna, pues no podemos olvidar que, de conformidad, entre otras con la STS de 22 de enero de 2000 expresamos que "compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto " la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi"". Insistimos, pues, es al recurrente al que correspondía acreditar el carácter urbano de los terrenos.

   Frente a ello no pueden aceptarse las alegaciones vertidas en el desarrollo del motivo por la parte recurrente:

1. La circunstancia de que, en el momento de realizarse el deslinde por parte de la Demarcación de Costas del "Astillero de Isuntza", éste se encontraba en plena fase de reparación o restauración, autorizadas por la propia Demarcación de Costas del País Vasco, en nada influye sobre la realidad de lo fáctico, aceptado por la recurrente y avalado por informes técnicos de referencia. Pues lo cierto es que esta realidad ---determinante en la operación de deslinde--- no se ve alterada por la circunstancia de que la Administración Pública, competente o no, haya procedido a la autorización de algún tipo de obra de reparación, conservación o mejora. Estamos en presencia de bienes de dominio público por naturaleza, en los que no cabe desafectación en tanto no se degraden o desnaturalicen.

2. Igualmente debe rechazarse la interpretación que se realiza sobre el carácter ---no naturalmente inundable--- de las gradas del astillero al tratarse de una instalación que, por su propia naturaleza, debe de estar construida en forma más elevada que el nivel del mar. Los informes técnicos son contundentes en sentido contrario y explican como las mismas descienden y penetran en el mar para permitir la botadura de los barcos.

3. Son los mismos informes los que ponen de manifiesto que la inundabilidad de la grada del Astillero Isuntza es intrínseca al sistema constructivo del astillero, y, la misma, en modo alguno derivada de una situación excepcional caracterizada por las obras de reparación autorizadas por la Demarcación de Costas del País Vasco, y que desaparecería a la finalización de aquéllas. Ello, sin embargo, no se ha acreditado y los informes técnicos que hemos examinado no toman en consideración dicha variante de tipo coyuntural por carecer de incidencia, analizando la situación desde una perspectiva de permanencia.

4. Por último, debemos rechazar la aplicabilidad que se pretende del artículo 9 del RC , pues ---como venimos insistiendo--- el Astillero es una instalación inundable por su propia naturaleza y las que nos ocupan ---de reparación y mejora--- no tienen la consideración de obras de defensa amparadas por el mencionado precepto.

El segundo motivo (que parece formularse al amparo del citado artículo 88.1.d de la

LRJCA , aunque no menciona este precepto expresamente), se fundamenta en la infracción de la Disposición Transitoria Novena del Reglamento de Costas , en relación con el artículo 2.1.a) del Real Decreto Ley 16/1981 .

Sostiene que la anchura de la servidumbre de protección debe de ser de 20 metros y no de 100

---como apreció la sentencia--- porque los terrenos en cuestión tenían carácter urbano al entrar en vigor la LC, de conformidad con el artículo 2.1.a) del Real Decreto Ley 16/1981 , razón por la que resulta aplicable la Disposición Transitoria Novena del Reglamento de Costas, apartados 1º y 3º .

Esto es, la

Sala de instancia después de analizar la prueba, desestimó

el recurso contencioso-administrativo, al considerar que la actora no ha probado que su finca tuviera la consideración de suelo urbano en la fecha de entrada en vigor de la LC, y que, en consecuencia, la servidumbre de protección ha de tener una anchura de 100 metros, como dice la Administración, y no de 20, como quiere la actora, apoyada en la Disposición Transitoria 3ª.3 de la Ley de Costas .

Pero el motivo debe ser rechazado, porque en él se pretende que esta Sala del Tribunal Supremo valore otra vez las pruebas obrantes en el pleito y lo haga de forma distinta a como lo hizo la Sala de la Audiencia Nacional, para concluir con la estimación del recurso Contencioso-Administrativo.

Sin embargo, ello no es posible en el recurso de casación, donde el material fáctico viene dado por la operación valorativa hecho por la Sala de instancia, la cual sólo puede alterarse cuando sea contradictoria, ilógica o absurda, o infrinja normas sobre pruebas de valor tasado, como ya hemos explicados en el Fundamento anterior; cosa que no ocurre en el caso de autos, en que la Audiencia Nacional enumera y critica los medios de prueba puestos a su disposición (fundamentalmente los informes del Arquitecto Municipal de Ispaster y del Departamento de Urbanismo del Gobierno Vasco), analizando, desde dichas perspectivas:

1. El Plan Comarcal de Markina en el que, determinadas zonas (los "pertenecidos" del Palacio de Zubieta ---único aspecto en el que la propia Administración admitió el recurso administrativo---) contaban con la clasificación de "reserva urbana".

2. El Plan General de Ordenación Urbana de Lekeito.

La sentencia de instancia razona sobre la imposibilidad de asimilar el citado suelo de "reserva urbana" con el suelo urbano, pues, ni aun asimilándolo a un Plan Parcial, podría el mismo pasar de la clasificación como suelo urbanizable; y a la vista de todo ello, concluye que no se ha probado que los terrenos de la actora tuvieran la consideración de suelo urbano a la fecha en vigor de la Ley de Costas de 1988. Y a esa conclusión hemos de estar sobre tal cuestión.

En la STS de 17 de noviembre de 2003 , entre otras, pusimos de manifiesto como la propia Exposición de Motivos de la citada LC explica la decisión adoptada por el legislador: "(...) La anchura de esta zona de servidumbre de protección ha de ser, lógicamente, convencional, si bien debe fijarse conjugando con carácter general una profundidad de 100 metros de la anterior servidumbre de salvamento, como se indicará más adelante al comentar el régimen transitorio (...)" ; añadiéndose que "(...) En el marco del respeto general a los derechos legalmente adquiridos, el criterio básico que se utiliza consiste en establecer la plena aplicabilidad de las disposiciones de la ley sobre la zona de servidumbre de protección y de influencia únicamente a los tramos de costa que todavía no están urbanizados y en los que los propietarios del suelo no tienen un derecho de aprovechamiento consolidado conforme a la legislación urbanística. En cambio, en las zonas urbanas o urbanizables, en las que sí se han consolidado tales derechos de aprovechamiento, no se aplican las determinaciones sobre la zona de influencia y la anchura de la servidumbre de protección se limita a 20 metros, es decir, la misma extensión que correspondía a la servidumbre de salvamento según la legislación de Costas que ahora se deroga. Con los criterios de la nueva ley se evita, por una parte, la incidencia sobre derechos adquiridos en términos que pudieran originar una carga indemnizatoria que gravitaría fundamentalmente sobre la Administración Urbanística y, por otra parte, se excluye también la necesidad de afrontar un proceso de revisión del planeamiento que introduciría un factor de inseguridad en las expectativas de edificación (...)".

Conforme se infiere, pues, de la propia Exposición de Motivos de dicha Ley, en esencia, el criterio utilizado es el siguiente: Se establece la mera aplicación de los criterios contenidos en la Ley en materia de servidumbre de protección y de influencia respecto de las fincas que se ubiquen en tramos de costa que todavía no están urbanizados y en los que los propietarios del suelo no tienen un derecho de aprovechamiento consolidado conforme a la legislación urbanística. En cambio, en las zonas donde sí se ha consolidado dicho derecho la zona de influencia y la de servidumbre de protección se limitan a 20 metros.

Consolidación, como hemos visto, en modo alguno acreditada en el supuesto de autos.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 2.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.