STS, 7 de Julio de 2009

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 1164/1999, promovido por la sociedad REGATO, S. A. y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, sobre infracción urbanística.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que estimamos el presente recurso interpuesto por la mercantil REGATO, S. A., representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol, contra Acuerdo de 18 de noviembre de 1.998 adoptada por la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, el cual anulamos y dejamos sin efecto las sanciones objeto de recurso. Sin formular condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE MADRID se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de febrero de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la COMUNIDAD DE MADRID compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 19 de septiembre de 2005 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia "declarando haber lugar a la casación y anulando la de instancia, por ser la Orden impugnada conforme a derecho".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 28 de junio de 2006, ordenándose también, por providencia de 21 de septiembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la sociedad REGATO, S. L., en escrito presentado en fecha 19 de octubre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se tuviera formulada oposición al recurso de casación.

Por providencia de fecha 11 de mayo de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de junio de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de octubre de 2004, estimatoria del recurso contencioso- administrativo número 1164/1999 formulado por la entidad REGATO, S. A. contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha de 18 de noviembre de 1999, por el que se decidió:

1. Imponer a REGATO, S. A. la multa de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES DOSCIENTAS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTAS PESETAS (122.279.300 ptas.) en concepto de infracción urbanística tipificada y sancionada en el art. 72 de la Ley de Madrid 4/1984, sobre Medidas de Disciplina Urbanística por la demolición de un edificio catalogado sin licencia municipal y en contra de las normas de especial protección del Plan General de Ordenación Urbana.

2. Imponer a REGATO, S. A. la multa de CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTAS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTAS SETENTA Y SIETE PESETAS (51.369.867 ptas.) en concepto de infracción urbanística tipificada y sancionada en el art. 81.1 de la misma ley de Medidas de Disciplina Urbanística por la reconstrucción de edificio sin haber obtenido con carácter previo la licencia municipal de obras, todo ello sin perjuicio del deber de obtener la licencia requerida y demoler todos aquellos elementos constructivos no autorizados por la licencia.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución administrativa recurrida, fundamentándose, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con la obtención de licencia por la vía del silencio administrativo positivo, la Sala de instancia reproduce la doctrina establecida ---en relación con el mismo supuesto--- en su Sentencia de 5 de diciembre de 2000 (Recurso de Apelación 50/2000 ), señalando al efecto que "según el art. 4.3.12.7 de las Normas Urbanísticas del Plan General "en edificios con grado de protección ambiental son admisibles el mismo tipo de obras que con grado que para los de protección parcial y además podrá plantearse la sustitución de la fachada y por tanto la del edificio, que será admitida cuando, ajustándose a las normas de composición de la edificación para la nueva planta de la Ordenanza de Rehabilitación Urbana, se demuestre que la nueva solución conserva las características arquitectónicas del entorno y mejora las condiciones tanto hacia el exterior como hacia el interior de la existente".

   El art. 8.1.18 de las mismas Normas Urbanísticas no exige que el solicitante de la licencias que legítimamente pretenda, al amparo del artículo antes citado, sustituir la fachada, haya de presentar "propuestas alternativas". La composición de las fachadas, según dicho precepto, ha de "ser respetuosas con las construcciones del entorno, adaptándose a su ritmo, cadencia, soluciones constructivas y tipología en general, sin introducir soluciones de diseño o materiales que distorsionen la percepción de la ciudad"... debiendo las soluciones estar "justificadas mediante el estudio de los edificios y calles circunstantes y su solución definitiva deberá ser favorablemente informada por la CIPHAN que, razonadamente, determinará los criterios a los que debe ajustarse la composición de las fachadas".

   El informe obrante al folio 103 del expediente administrativo carece de fundamentación. No razona por qué informa desfavorablemente el proyecto presentado por la actora. No concreta los conceptos jurídicos indeterminados de las normas urbanísticas transcritas más arriba en relación con el proyecto presentado. Y el pretender que se presenten a la Comisión para su informe "diversas alternativas de propuesta de fachada", carece de cobertura legal.

   Por tanto dado el carácter reglado de las licencias urbanísticas, como quiera que tanto la Ordenanza de Tramitación de licencias de 1989, como la de 1997 regulan el silencio administrativo positivo en términos sustancialmente iguales, es decir, impidiendo que se entiendan adquiridas facultades urbanísticas en contra del ordenamiento jurídico, y como el proyecto presentado a licencia por la recurrente no consta que se oponga a las citadas normas urbanísticas del Plan General de 1997, es lo procedente, en virtud del art. 30 de la Ordenanza de tramitación de licencias de junio de 1989 , aplicable atendiendo a la fecha de la solicitud, declarar otorgada a la actora la licencia litigiosa por silencio administrativo positivo, de lo cual deriva que el acto administrativo recurrido debe ser anulado por no ser conforme a derecho".

2. Y, partiendo de lo anterior, en relación con las sanciones impuestas, la sentencia de instancia añade: "La cuestión estriba, por tanto, en si la recurrente comenzó a realizar las obras con anterioridad a la obtención de la preceptiva licencia. la Sala instó como diligencia final los diferentes expedientes de tramitación de las licencias por parte de la recurrente y de la anterior titular del edificio. Como se señaló anteriormente, la mercantil presentó el 2 de junio de 1.997 una solicitud de modificación de licencia de obra, expediente 711/97/10220, acompañando memoria cuya propuesta conllevaba, punto 1.2 de la Introducción, la demolición de las fachadas y realización de otras de nueva construcción con ampliación del número de plantas hasta alcanzar las alturas de los edificios colindantes, siendo el resultado final, punto 1.3 del mismo capítulo, la sustitución del edificio existente por una construcción de nueva planta. Dicha memoria junto con el proyecto que la acompañaba fue objeto de análisis por la Sala que determinó la validez del mismo en referencia a las Normas Urbanísticas y validó la obtención de la licencia por silencio. Continuando en el mismo expediente, al folio 90, aparece acta de inspección levantada en fecha 22 de diciembre de 1.998, que constata una situación fáctica concorde con el contenido de la licencia obtenida por silencio y que sirve de base a las imputaciones objeto de análisis por lo que su contenido debe ser atendido en función de esa ficción jurídica declarada por la Sala. Por tanto, si las infracciones imputadas son la demolición de un edificio catalogado sin licencia municipal y en contra de las normas de especial protección del Plan General de Ordenación Urbana y la reconstrucción de edificio sin haber obtenido con carácter previo la licencia municipal de obras, es evidente que la sentencia de esta Sala antes recordada habilita la situación de hecho acontecida y dado que del acta no se desprende que las actuaciones allí recogidas sean anteriores a los beneficios del silencio es por lo que procede dejar sin efecto ambas sanciones".

Contra la citada sentencia se interpuso recurso de casación por parte de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, en el que esgrime dos motivos de impugnación que articula por la vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

En el primer motivo la Administración recurrente invoca la vulneración de los artículos 178.3 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), así como 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ).

Rechaza, la Comunidad Autónoma, en apoyo de su pretensión anulatoria, que el proyecto presentado a licencia no se oponga ---como mantiene la sentencia de instancia--- a las Normas Urbanísticas del Plan de 1997, recordando que la licencia que debe tomarse en consideración no es la (de obra) solicitada en 1997, sino la presentada el 20 de abril de 1999 ( "licencia de sustitución de la edificación" ) con la que trataba de amparar la demolición llevada a cabo, con anterioridad, sin licencia. Esto es, la solicitada después de haberse comprobado por parte de los servicios técnicos municipales, en fecha de 22 de diciembre de 1998, la demolición de la fachada protegida ---sin licencia--- y la construcción de otra en su lugar. Según se expone, esta licencia no pudo obtenerse por vía de silencio, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3.12.7 de las Normas Urbanísticas del Plan de Madrid de 1997, por cuanto, tratándose de edificio catalogado es necesario que ---según la norma citada--- "se demuestre que la nueva solución conserva las características arquitectónicas del entorno y mejora las condiciones tanto hacia el exterior como hacia el interior de la existente" ; demostración no acreditada con el proyecto presentado por cuanto el mismo fue informado desfavorablemente por la Comisión de Patrimonio.

En el segundo motivo se señala que la sentencia de instancia no menciona una sola sentencia del Tribunal Supremo relativa al silencio administrativo en las licencias urbanísticas, citando, por el contrario, una solo sentencia de la misma Sala y Sección en la que se fundamenta; se cita, por el contrario, la STS de 21 de marzo de 1988 y se apela a la interpretación restrictiva del silencio positivo (STS de 17 de octubre de 1978 ).

Obvio es que los dos motivos planteados podemos analizarlos de forma conjunta por cuanto, si bien se observa, en el presente recurso no se discute el concreto ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración, sino, mas bien, la causa determinante de tal ejercicio; esto es, si las actuaciones urbanísticas llevadas a cabo por la entidad recurrente contaban con la correspondiente licencia: Como sabemos la tesis que se mantiene por la Sala de instancia ---que es la mantenida en su anterior Sentencia de 5 de diciembre de 2000, dictada en recurso de apelación--- es "declarar otorgada a la actora la licencia litigiosa por silencio administrativo positivo".

Para analizar dicha cuestión los hechos acaecidos resultan determinantes:

1. Con fecha de 12 de julio de 1993, por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid fue concedida a la entidad causante de la recurrente Licencia de obras de reestructuración para la finca sita en el nº 28 de la calle Guzmán el Bueno. En concreto era una licencia para la reestructuración parcial de tres plantas y una bajo cubierta, que era la estructura con la que contaba el edificio, con un total de 1.006 metros cuadrados. La misma ---con igual ámbito--- fue prorrogada por seis meses con fecha de 18 de enero de 1994.

2. Con fecha de 1 de agosto de 1996 la misma Gerencia Municipal concedió Licencia de modificación de la anterior por la que se autorizaba la sustitución de forjado de planta bajo cubierta y sustitución de fachadas interiores.

3. Con fecha de 1997 se llevó a cabo la aprobación de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid. La finca es incluida en el Catálogo de Elementos Protegidos del citado Plan General de Ordenación Urbana (Norma Zonal 1, Grado 3, Nivel A, Catalogación Ambiental).

4. Con fecha de 2 de junio de 1997 ---ya por la entidad recurrente--- fue solicitada nueva modificación de la Licencia (concedida en 1993 y modificada, a su vez, en 1996).

5. Con fecha de 22 de diciembre de 1998, y en visita de los Técnicos Municipales a las obras, pudo comprobarse la demolición completa del antiguo edificio y la posterior reconstrucción mediante elevación de otro edificio a ocho plantas mas torreón, excediendo, con mucho, de las obras (de reestructuración) autorizadas; dicha situación dio lugar a la paralización de las obras por parte de la Gerencia municipal en fecha de 5 de febrero de 1999, y, posteriormente (Acuerdo de la Gerencia de 17 de mayo de 1999), a la incoación del expediente disciplinario.

6. Con fecha de 4 de marzo de 1999 la recurrente solicitó de la Gerencia Municipal la expedición de certificación de acto presunto en relación con la licencia solicitada en fecha de 2 de junio de 1997. Petición que fue respondida por la Gerencia, en fecha de 25 de marzo de 1999, en el sentido de que la falta de Resolución expresa determinaba la desestimación (efecto negativo del silencio) de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 32.1.c de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico (aprobada definitivamente en fecha de 29 de julio de 1997 y publicada el 25 de noviembre siguiente, que sustituyó a la anterior de 28 de abril de 1989, publicada el 20 de mayo siguiente, siendo esta la que, sin embargo, se encontraba en vigor en el momento de la solicitud de la licencia, 2 de junio de 1997).

7. En la tramitación de la Licencia de Modificación, solicitada con fecha de 2 de junio de 1997, el proyecto presentado fue sometido a informe de la Comisión de Patrimonio que, en sesión de 9 y 10 de marzo de 1999, informó el mismo desfavorablemente. En concreto se decía: "... al haberse sustituido el edificio sin licencia, debiendo denegarse la misma al ir contra la Normativa vigente, que solo permite la sustitución de la fachada, y por tanto del edificio con protección ambiental, de manera excepcional, cuando se demuestre que la nueva composición conserva las características arquitectónicas del entorno y mejora las condiciones tanto hacia el exterior como hacia el interior de la existente, y siempre y cuando se ajuste a las normas de composición, de la edificación para la nueva planta, de la Ordenanza de Rehabilitación Urbana y Gestión Ambiental (artículo 4.3.12 punto 7 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid). No se han presentado a la Comisión diversas alternativas de propuestas de fachada para que la Comisión se pronuncie sobre la posibilidad de sustitución".

8. Con fecha de 20 de abril de 1999 la recurrente solicitó Licencia de sustitución de la edificación, siendo sometido el proyecto presentado a la reunión conjunta de los días 8 y 9 de junio de 1999 de la Comisión Local de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid y de la Comisión de Control y Protección del Patrimonio de la Gerencia Municipal de Urbanismo, quienes emitieron informe en el sentido de que no se autorizaba la demolición del edificio catalogado ya que la solución propuesta "no es acorde con el ambiente urbano, sino que lo distorsiona, al no mejorar la integración de edificio, ni contribuye a la comprensión global del paisaje urbano, valores por los que se catalogó, no debiendo, en consecuencia, proceder a su sustitución".

9. Con fecha de 15 de junio de 2000 la Gerencia Municipal de Urbanismo (en respuesta a la solicitud de 20 de abril de 1999) concedió Licencia de demolición y Nueva Planta (si bien con la salvedad de la demolición de las pérgolas o falsas fachadas en planta ático y cambio de color en carpintería).

Los motivos han de ser estimados y, en consecuencia, la sentencia casada.

Hemos de comenzar reiterando la doctrina establecida en nuestra STS de 28 de enero de 2009, en recurso de casación en interés de ley, en relación con la obtención de licencias, por la vía del silencio administrativo, contrarias al Ordenamiento jurídico:

"Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007 , establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

(...) También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

(...) Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 7479) (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1 . b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España".

Por lo que hace referencia, en primer término, a la licencia de demolición, motivo por el se impone a la recurrente la primera de las sanciones impugnadas en la instancia, obvio es que la misma no fue solicitada hasta la fecha de 20 de abril de 1999 y concedida, de forma expresa, en fecha de 15 de junio de 2000. Por tanto, evidente resulta que cuando los técnicos municipales certifican la demolición del edifico ---para el que solo se había solicitado licencia para su reestructuración---, en fecha de 22 de diciembre de 1998, tal actuación no se encontraba ampara en licencia alguna expresa u obtenida por silencio administrativo.

Pero es mas, si se entendiera que dicha licencia de demolición ---lo que no resulta acreditado--- estaba implícita en la solicitud formulada por la recurrente en fecha de 2 de junio de 1997, el resultado ha de ser el mismo. Insistimos, pues, en que la única licencia de demolición fue solicitada en dicha fecha de 20 de abril de 1999 ---después, por tanto de la demolición---, y no en la de 2 de junio de 1997, ya que lo que puede deducirse de la propia solicitud es que en dicha fecha tan solo se solicitó una modificación de la inicial licencia de obras, habiéndolo así mantenido con reiteración la recurrente en sus escritos en vía administrativa y en el propio escrito de demanda.

Pues bien, no obstante ello, y a efectos meramente dialécticos, aunque en la solicitud de 2 de junio de 1997 fuera implícita una solicitud de licencia de demolición, lo cierto es que la misma ---de conformidad con la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto en el fundamento anterior--- en modo alguno podría entenderse obtenida por vía de silencio administrativo. Su obtención ---hipotética, insistimos--- lo hubiera sido contra lo establecido en el Ordenamiento jurídico lo que haría inviable la misma.

Sea cual fuera la Ordenanza de Tramitación de Licencias (y aun resultando de aplicación la de 28 de abril de 1989, dada la norma transitoria prevista en la de 25 de julio de 1997 para las que estuvieran en tramitación) la hipotética licencia de demolición que pudiera entenderse solicitada en fecha de 2 de junio de 1997, no podría considerarse otorgada por vía de silencio al resultar su concesión contraria al Ordenamiento jurídico. En concreto resultaría contraria al artículo 4.3.12.7 de las Normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, dada la catalogación ("Protección Ambiental") de la finca desde el citado año 1997.

En dicha norma se establece que "En edificios con grados de protección ambiental son admisibles el mismo tipo de obras que para los de protección parcial y además podrá plantearse la sustitución de la fachada y por tanto la del edificio, que será admitida cuando, ajustándose a las normas de composición de la edificación para la nueva planta de la Ordenanza de Rehabilitación Urbana, se demuestre que la nueva solución conserva las características arquitectónicas del entorno y mejora las condiciones tanto hacia el exterior como hacia el interior de la existente". Para acreditar tal cumplimiento (Norma 8.1.18) las soluciones que se propongan deberán estar "justificadas mediante estudio de los edificios y calles circundantes y su solución definitiva deberá ser favorablemente informada por la CIPHAN que, razonadamente, determinará los criterios a los que debe ajustarse la composición de las fachadas".

Pues bien, lo cierto es que la Comisión de Control y Protección del Patrimonio de la Gerencia Municipal de Urbanismo (o Comisión Institucional de Protección del Patrimonio Histórico Artístico y Natural, CIPHAN) en su sesión de 9 y 10 de marzo de 1999 informó desfavorablemente el proyecto presentado, resultado, pues, inviable ---insistimos, a efectos meramente dialécticos por lo que a la licencia de demolición se refiere--- considerar obtenida la citada licencia por vía de silencio. Informe que luego ratificarían ---en su reunión conjunta de los días 8 y 9 de junio de 1999--- la Comisión Local de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid y la Comisión de Control y Protección del Patrimonio de la Gerencia Municipal de Urbanismo.

No es de recibo la interpretación sesgada que de la norma se realiza en el sentido de que la sustitución "se admitirá", siempre y con carácter imperativo, pues lo cierto es que lo que dispone la norma es que "se admitirá cuando... se demuestre que la nueva solución conserva las características arquitectónicas del entorno y mejora las condiciones tanto hacia el exterior como hacia el interior de la existente" ; demostración, como sabemos, no informada favorablemente.

Frente a ello ---como luego veremos--- decaen alegaciones como la relativa a la presencia del instructor del expediente sancionador en dicha Comisión por cuanto como Jefe de la Sección Jurídica del Departamento de Disciplina Urbanística ocupa en dicha Comisión una posición institucional; o como la relativa a la indefensión de la recurrente por no haber tenido conocimiento de dicho informe desfavorable, pues como Documento nº 11 de la demanda se aportan alegaciones técnicas de la recurrente frente al mismo.

Y poco hay que añadir en relación con la licencia de obras, esta sí solicitada en fecha de 2 de junio de 1997. Por los mismos fundamentos anteriores no puede entenderse concedida por vía de silencio. Efectivamente, en este caso, como sabemos, si fue expresamente solicitada en la fecha de referencia, como modificación de la obtenida en 1993 pero la catalogación del edificio desde 1997 se le imponían al edificio las obligaciones estéticas que conocemos, no informadas favorablemente.

En síntesis, pues, la entidad recurrente procedió a la demolición del edificio sito en la calle de Guzmán el Bueno nº 28 de Madrid (de tres plantas y bajo cubierta) sin haber obtenido previamente licencia para ello, de forma expresa o presunta por vía de silencio administrativo, llevando a cabo la reconstrucción del mismo (elevándolo a ocho plantas mas torreón) sin tampoco contar con licencia de obras para ello.

Los motivos deben de ser estimados y la sentencia de instancia casada, sin que tampoco proceda la estimación de ninguno de los argumentos que se contienen en el recurso contencioso-administrativo:

1. Como ya hemos señalado la presencia del Instructor del expediente sancionador en la Comisión Institucional de Protección del Patrimonio Histórico Artístico y Natural lo es en su condición de Jefe de la Sección Jurídica del Departamento de Disciplina Urbanística, ocupando, pues, en dicha Comisión una posición institucional.

2. La alegación relativa a la indefensión de la recurrente por no haber tenido conocimiento de dicho informe desfavorable, igualmente la hemos rechazado, ya que como Documento nº 11 de la demanda se aportan alegaciones técnicas de la recurrente frente al mismo.

3. También rechazamos la vulneración que se propone en el expediente sancionador del artículo 9.3 de la Constitución Española, al ser el Informe conjunto de los días 8 y 9 de junio de 1999 de la Comisión Local de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid y de la Comisión de Control y Protección del Patrimonio de la Gerencia Municipal de Urbanismo, posterior a la incoación del Expediente sancionador, ya que este surge como consecuencia de los hechos detectados en acta de 22 de diciembre de 1998 y el informe de referencia se emite en la tramitación de la licencia solicitada en fecha de 20 de abril de 1999. No obstante, la catalogación del edificio viene determinada por el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LRJCA ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.