STS, 18 de Noviembre de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

1.º Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2.º Revocamos y anulamos las resoluciones recurridas.

3.º Anulamos la pregunta nº 52 del cuestionario de la primera prueba del proceso selectivo, y acordamos su sustitución por la primera pregunta de reserva.

4.º Damos por válida la pregunta nº 70 que había sido anulada por el Tribunal Calificador.

5.º Reconocemos el derecho de la recurrente a obtener la calificación de 32,67 puntos en la fase de oposición y, en consecuencia, a su inclusión en la relación de aspirantes aprobados que han superado la fase de oposición con la aludida calificación y se le someta a las restantes pruebas de selección.

6.º No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales

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Notificada la anterior sentencia, la representación de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA anunció su voluntad de preparar recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la mencionada Administración recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, después de desarrollar los motivo en que se apoyaba, incluía el siguiente "SUPLICA A LA SALA":

que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, unirlo a los autos de su razón y, en consecuencia, tener por interpuesto el recurso de casación contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha número 470 de 2014, de 17 de Julio de 2014 , dictada en los autos 107/2011 y, tras los trámites legales oportunos, estime el recurso, casando la sentencia recurrida.

Conforme al artículo 95.2 de la LJCA: en et supuesto de estimarse este recurso en virtud de los motivos I y II, al amparo del art. 95.2.d) de la LJCA , resuelva la Sala en los términos en que se plantea el debate. Y de estimarse este recurso con base en el motivo III, en virtud del art. 95.2.c) de la LJCA , se mande reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido las faltas hoy aquí invocadas, salvo que esta Sala considere que la infracción consiste en normas reguladoras de la sentencia, en cuyo caso, procédase a lo señalado anteriormente

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La representación procesal de doña Juliana , en el traslado que le fue conferido, se opuso al recurso mediante un escrito que finalizó con esta petición:

SUPLICO A LA SALA: que tenga (...) por formulada oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, y en consecuencia, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente

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Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 4 de noviembre de 2015

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Doña Juliana participó en el procedimiento selectivo convocado para cubrir plazas de la categoría de Enfermero/a en las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.

Impugnó mediante recurso de alzada la plantilla correctora del ejercicio de preguntas alternativas del proceso selectivo que había sido aprobada por el Tribunal Calificador, solicitando la anulación de la pregunta 52 y la revocación de la anulación de la pregunta 70; y ese recurso administrativo le fue desestimado por la resolución de 14 de septiembre de 2010 de la Directora General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

El proceso de instancia fue promovido por doña Juliana , mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido frente a la actuación administrativa anterior; y la pretensión de su demanda pidió que se declara no ajustada a Derecho la Resolución antes citada de 14 de septiembre de 2010 y estas otras pretensiones sustantivas; (a) que se declarara nula la pregunta 52 y válida la pregunta 70; y (b) que se reconociese a doña Juliana , como consecuencia de lo anterior, el derecho a obtener la calificación definitiva en la fase de oposición de 32,67 puntos y a someterse a las restantes pruebas del proceso selectivo.

La sentencia recurrida en esta casación estimó el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución administrativa impugnada y también la pregunta 52; dando por válida la pregunta 70; y reconociendo a la recurrente este derecho:

a obtener la calificación de 32,67 puntos en la fase de oposición y, en consecuencia, a su inclusión en la relación de aspirantes aprobados que han superado la fase de oposición con la aludida calificación y se le someta a las restantes pruebas de selección

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El recurso de casación ha sido interpuesto por la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA.

La sentencia recurrida justificó su pronunciamiento invocando la doctrina de esta Sala sobre las exigencias de claridad que requieren los exámenes tipo test para poder o no ser considerados válidos.

Con ese punto de partida consideró que había elementos procedentes de la propia Administración que, en la pregunta núm. 52, permitían considerar válidas dos alternativas de las cuatro propuestas y, por tanto justificaban la nulidad de dicha pregunta.

Y en lo que concernía a la excluida pregunta núm. 70, razonó que también había elementos procedentes de la propia Administración que permitían advertir la existencia de una única respuesta correcta de las cuatro alternativas propuestas y justificaban declarar la validez de dicha pregunta.

Ésas son en esencia sus principales razones de decidir, que explicó en cada una de esas preguntas como seguidamente se expone:

· Sobre la pregunta núm. 52 argumentó así:

En relación con la pregunta nº 52 se señala en la demanda que tanto la respuesta C) como la D) pudieran ser consideradas como correctas.

La mencionada pregunta dice textualmente:

"Señale la opción incorrecta para la Escala de Norton:

A) Fue desarrollada en 1962 por Norton, Mclaren y Exton-Smith en el curso de investigación sobre pacientes geriátricos.

B) Esta escala es una herramienta de valoración del riesgo de desarrollo de úlceras por presión.

C) Es una escala positiva: una mayor puntuación indica menor riesgo.

D) El punto de corte de la escala está en 16".

Considera la parte actora que la pregunta nº 52 debe ser anulada pues existen dos respuestas incorrectas, la C) y la D). Según la parte demandante, y en esto coincide con el criterio del Tribunal Calificador, que es una escala negativa, no positiva: a más puntuación menor riesgo (respuesta C), pero disiente de dicho Tribunal en que el punto de corte está en 14 y no en 16 (respuesta D) por cuanto que el SESCAM, en su programa "TURRIANO" (programa informático utilizado en todos los Centros de asistencia Primaria del SESCAM).

Adjunta la recurrente a su demanda, como documento nº 8, "pantallazo" del programa "TURRIANO", y como documento nº 9 la hoja de evaluación del programa "TURRIANO" utilizada en Atención Primaria, donde se establece el punto de corte de la escala Norton en 14 y no en 16. Del mismo modo, en la " Guía de Educación para la Salud a personas mayores " (documento nº 10 de la demanda) también se establece como punto de corte en la escala Norton, 14 y no 16. Igualmente, en la cartera de servicios de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud (página 174 y 175) se establece el punto de corte de la escala Norton en 14 (documento nº 11 de la demanda).

Asimismo, señala la demanda que el SESCAM, en sus protocolos de planes de cuidados utilizados en toda la red de Hospitales Públicos de Castilla-La Mancha, usan la escala de Norton para la valoración de las úlceras por presión, cuyo punto de corte es 14, y el propio SESCAM elaboró, implantó e incluyó dichos protocolos en sus programas informáticos (INTRANET, GACELA ...) para favorecer su difusión, y actualmente siguen vigentes siendo utilizados por los profesionales sanitarios, siendo miles de pacientes valorados y diagnosticados por los mencionados protocolos.

Pues bien, de acuerdo con la anterior doctrina y recurriendo en este caso a pruebas fiables como son los criterios traslucidos en la documentación acompañada con la demanda que demuestran la falta de precisión de la pregunta a la hora de definir el caso controvertido sometido a contestación que permitía estimar las dos respuestas problemáticas en cuestión como válidas, pues dicha documental -así como otros documentos que se acompañan a la demanda- acredita que la escala Norton fija el punto de corte en 16, pero dicho corte ha sido posteriormente modificado para fijarlo en 14, lo que ha venido a confirmarse mediante la práctica de la testifical-pericial practicada en los autos, donde la enfermera Dª (...) , miembro de la Comisión de Úlceras por presión del Complejo Hospitalario de Toledo, que utiliza diariamente el programa informático "TURRIANO", programa que se utiliza por el personal del SESCAM para valorar el riesgo de úlceras por presión de los pacientes, y para ello utiliza la escala Norton, afirmó que el punto de corte es 14 y no 16.

Frente a la abundante prueba practicada a instancias de la parte actora no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe que el punto de corte de la mencionada escala está situado en la actualidad en 14 y no en 16, y, de hecho, el propio Tribunal calificador viene a reconocer dicha modificación cuando aclara en su informe, y así lo recoge la resolución impugnada, que aclara que la pregunta no hace referencia a ninguna de las escalas modificadas. Pero, no habiendo sido cuestionada dicha aclaración, es lo cierto que la existencia de modificaciones en la escala inicial viene a introducir, al no especificarse en la pregunta, dudas e incertidumbres sobre si la pregunta se está refiriendo al punto de corte inicial de la escala o al modificado; por lo que, como se sostiene en la demanda, las dos respuestas serían correctas según la escala, la de 1987 o las posteriores, que se utilice, siendo así que en la actualidad está situado, como se sostiene por la parte actora, en 14 y no en 16. En consecuencia, entendemos que el Tribunal selectivo debió atender la reclamación del demandante anulando una pregunta que por su imprecisa redacción se prestaba a confusión y a soluciones equívocas, lejos de la claridad exigida con el fin de conseguir contestaciones certera

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· Y sobre la pregunta núm. 70 expresó lo siguiente:

Respecto de la (...) otra pregunta que se cuestiona en la demanda, la nº 70 , que fue anulada por el tribunal a la vista de las alegaciones presentadas frente a la plantilla correctora provisional del ejercicio de respuestas alternativas (folios 43 y 44 del expediente), estaba formulada del siguiente modo:

"Una enfermedad avanzada en fase de evolución e irreversible que afecta a la autonomía y calidad de vida, con muy escasa o nula capacidad de respuesta al tratamiento y con un pronóstico de vida limitado a meses se define como:

A) Enfermedad aguda.

B) Enfermedad terminal.

C) Enfermedad crónica.

D) Ninguna es correcta".

El Tribunal Calificador, al resolver las alegaciones frente a la plantilla correctora provisional, decidió anular la pregunta por cuanto que, según consta en el informe redactado para la resolución de los recursos de alzada presentados, la misma está basada en la " Guía de Cuidados Paliativos " editada por la Sociedad Española de Cuidados Paliativos (SECPAL), y, en su página 4, en la que se refiere a la definición de " enfermedad Terminal ", especifica que una de las características que se tienen que cumplir para definir la situación como enfermedad Terminal es que el pronóstico de vida del paciente sea inferior a 6 meses, por lo que, dado que en el enunciado de la pregunta no se especifica tal cifra, sino que habla de meses sin especificar cuántos son, el Tribunal decidió anular la pregunta ya que podía inducir a error.

Efectivamente, en la definición que la mencionada Guía da de " enfermedad terminal " se dice que en la situación de enfermedad terminal concurren una serie de características que son importantes no sólo para definirla, sino también para establecer adecuadamente la terapéutica, y que los elementos fundamentales son:

1. Presencia de una enfermedad avanzada, progresiva, incurable.

2. Falta de posibilidades razonables de respuesta al tratamiento específico.

3. Presencia de numerosos problemas o síntomas intensos, múltiples, multifactoriales y cambiantes.

4. Gran impacto emocional en paciente, familia y equipo terapéutico, muy relacionado con la presencia, explícita o no, de la muerte.

5. Pronóstico de vida inferior a 6 meses.

Ahora bien, tal como se acreditó en la prueba practicada, que, como en el caso anterior está constituida por los documentos adjuntos a la demanda y por la testifical-pericial del Presidente de la SECPAL, D. (...) , la anterior definición se correspondería con la Guía del año 1993, pero la misma fue modificada en el año 2002. La referida Guía fue publicada por la SECPAL y el Ministerio de Sanidad y Consumo, conjuntamente, en el año 2006, tal como acredita el documento nº 27 de la demanda, y en la misma ya no se hace referencia a límite temporal alguno sino a " pronóstico limitado de vida "; siendo la cifra exacta de 6 meses un mero dato estadístico, como reconoció el Sr. (....) , que como otros expertos en cuidados paliativos, manifestó que prefiere que no se hable de tiempo determinado.

En consecuencia, la pregunta estaba correctamente formulada, por lo que el Tribunal Calificador no debió proceder a su anulación

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El recurso de casación, interpuesto por la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA invoca en su apoyo los siguientes tres motivos.

1. El primero, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), denuncia la infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la llamada "discrecionalidad técnica".

   En su desarrollo hay una amplia referencia a la doctrina jurisprudencial sobre esa "discrecionalidad técnica" y, tras ella, un principal reproche: que la sentencia recurrida ha entrado a resolver tecnicismos que son específicos del sector material de conocimientos a que se referían las preguntas objeto de polémica y, al proceder así, se ha excedido de lo que es el ámbito propio de actuación de un órgano jurisdiccional, cual es resolver problemas estrictamente jurídicos.

2. El segundo, amparado también en la letra d) de ese citado artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la vulneración de los artículos 23 de la Constitución y 31.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

   Lo que en él se combate es la calificación de 32,67 puntos que el fallo recurrido reconoce a la recurrente en la fase de oposición; y las tesis principales del motivo son éstas: que para el cálculo de esa cifra la sentencia no ha aplicado correctamente las reglas de la convocatoria; y que con esas reglas la recurrente alcanzaría la nota de corte pero esta podría variar si se hiciera una nueva evaluación de los otros aspirantes.

3. El tercer motivo, deducido por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , invoca la infracción de los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y 67.1 de la LJCA .

   Su principal línea argumental viene a ser que resultan incoherentes y contradictorios los razonamientos que la sentencia recurrida utiliza para pronunciarse sobre lo planteado sobre esas discutidas preguntas 52 y 70; pues mientras en la primera parte de su imprecisión y equivocidad para declarar su nulidad, la segunda la considera válida a pesar de que respecto del dato numérico del enunciado hay dudas doctrinales.

La jurisprudencia de esta Sala, en esa difícil y delicada materia del control de las actuaciones encuadrables en la llamada "discrecionalidad técnica", ha hecho un permanente esfuerzo por ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto para toda actuación administrativa en el artículo 106.1 de la Constitución [CE ]; jurisprudencia cuya síntesis está representada por estas ideas principales: (I) la diferenciación que ha de hacerse, dentro de las actuaciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica entre los aledaños y el núcleo del juicio técnico; (II) el significativo papel que corresponde a la motivación dentro de esa distinción; y (III) los límites que debe respetar el control jurisdiccional que se efectúe en esta clase de actuaciones de valoración técnica.

Respecto de esos aledaños, esta Sala viene señalando que están representados por la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y esta, a su vez, comporta la delimitación con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios seguidos para la valoración técnica y la constancia de que, para todo lo anterior, han sido observado los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 , 14 , 23 y 103.3 CE ).

Sobre la motivación se ha dicho que no está sometida a unos rigurosos parámetros formales y, por ello, habrá de entenderse debidamente observada cuando el conjunto de las actuaciones permitan constatar con facilidad esos elementos que encarnan los aledaños; y, más particularmente, cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes.

Y en cuanto al control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, se ha insistido en que el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado.

La doctrina de esta Sala ha señalado también que uno de los limites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo tests.

Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo tests, y se expresa así:

Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito.

La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse

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La aplicación de la doctrina anterior impone el rechazo del primer motivo de casación por lo siguiente.

La Sala de instancia toma en consideración valoraciones técnicas provenientes de la propia Administración Pública y es, sobre esa base, como declara que la pregunta no es técnicamente correcta en los términos en los que fue formulada, y concluye, por ello, que no reúne las exigencias de claridad que han de cumplir los exámenes tipo test.

Lo cual significa que no se adentra en consideraciones técnicas que decida finalmente en virtud de una valoración efectuada directamente por ella según los parámetros del saber especializado de la materia que se refería la pregunta; porque lo que hace es asumir una valoración técnica que obra en elementos que son utilizados por la Administración pública y, desde ella, decidir que no se dan esas exigencias que son inexcusables en los exámenes tipo test.

El segundo motivo tampoco puede alcanzar éxito porque la Administración recurrente en la actual casación plantea una cuestión que no fue objeto de controversia en el proceso de instancia; pues su contestación a la demanda en el proceso de instancia no discutió la puntuación que la actora había reclamado en la demanda, ni adujo razón alguna dirigida a demostrar que esa cifra respondía a un incorrecto criterio de cálculo.

Lo que debe completarse reiterando, una vez más, que la casación no es una nueva instancia que permita enjuiciar en su plenitud el litigio que fue suscitado en la instancia.

Y en lo que hace al tercer motivo de casación, son válidas para su desestimación las mismas razones que han sido expuestas sobre el primero. La sentencia recurrida no realiza directamente valoraciones técnicas, se limita a recoger las que obran en documentos asumidos por la Administración pública; y es con esa misma base como decide si la formulación de las dos preguntas objeto de discusión se ajustan o no a las exigencias de los exámenes tipo test, con el resultado de considerar inválida una y válida la otra.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente, por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de tres mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.