STS 782/2009, 22 de Junio de 2009

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 22 de octubre de 2008 que condena al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 248 y 250-1-7º y 74 del Código Penal, formaliza el condenado seis motivos de casación de los que los tres primeros combaten, desde perspectivas diferentes, el apoyo probatorio del relato histórico, cuya calificación jurídica es objeto de impugnación en los otros tres.

Los tres primeros tienen el común denominador de contener una triple argumentación contra la prueba indiciaria, sobre la que la Sala de instancia apoya el relato de una sucesión continuada de apropiaciones por el acusado. Argumentación que abarca: la censura de la motivación valorativa de los indicios por considerarla insuficiente (motivo primero, por infracción de los arts. 120.3, 9.3 y 24.1 de la Constitución Española, en cuanto proscriben la arbitrariedad y consagra la tutela judicial efectiva); la ausencia de prueba directa demostrativa de indicios plurales (motivo segundo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y 847 y 852 de la LECriminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española); y la falta de valoración de las pruebas de descargo (motivo tercero, con igual invocación del derecho a la presunción de inocencia).

Dado que se trata en los tres primeros motivos de la impugnación, desde perspectivas diferentes, de la suficiencia de la prueba indiciaria, es preciso establecer como premisa inicial la doctrina de esta Sala sobre ella:

1. - Como declara la Sentencia 1736/2000 de 15 de noviembre, en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

   1. Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

   2. Los indicios han de ser plurales (Sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda (Sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto (Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

   3. Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que "resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).

   4. Deben estar interrelacionados: "Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).

   5. Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, entre otras).

   6. En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado (Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).

2. - Por otra parte la Sentencia 1915/2001 de 24 de octubre, recuerda que el control casacional de tales exigencias tiene dos límites:

   1. Por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, al corresponder ese juicio valorativo al tribunal de instancia (art. 741 de la LECriminal). Es decir: debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como acierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia, no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio.

   2. Queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal Sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.

En el presente caso se cumplen las exigencias de la prueba indiciaria, como prueba de cargo suficiente para fundamentar el relato de hechos probados de la Sentencia impugnada.

1. Los indicios en que se apoya el Tribunal de instancia son plurales, interrelacionados y concomitantes al hecho consecuencia. En efecto: a) siempre que faltó dinero, el acusado se encontraba prestando sus servicios en la gasolinera, bien sólo, bien en compañía de otro trabajador; b) sólo una vez ocurrió una sustracción estando oficialmente el acusado de vacaciones, pero no era infrecuente que un empleado libre le hiciera el trabajo a un compañero por deberle el turno, y ese día la firma estampada en la documentación de los ingresos era la del acusado; c) en quince de las ocasiones en que faltó dinero, solo estaba trabajando el acusado sin compartir turno con ningún otro. d) el dinero que se cobraba a los clientes -y que se reflejaba en un programa informático- se ingresaba en una caja fuerte, dejando constancia de la cantidad en un resguardo, que acompañaba al dinero guardado, y del que una copia quedaba en la oficina; e) todos los resguardos o boletos correspondientes a los turnos en que desapareció el dinero fueron redactados por el acusado, según la pericial caligráfica; f) el acusado se quedaba solo desde que su compañero terminaba la jornada laboral una hora antes que él, y también estaba sólo hasta que su compañero la empezaba una hora después que el acusado. y g) era precisamente el acusado el encargado del dinero de la cartera, que se introducía en una bolsa y ésta en la caja fuerte.

2. Es cierto que ninguno de estos datos objetivos acredita por sí mismo que fuera el acusado quien se apoderó a lo largo del tiempo de diversas cantidades cobradas en la gasolinera, pero manteniendo todos una íntima interrelación, es decir conexión recíproca, y siendo concomitantes respecto al hecho continuado de los sucesivos apoderamientos; de su conjunto se desprende la consecuencia de que hubo de ser el acusado el autor de las apropiaciones. Esta es la conclusión que impone la lógica ya que es la única hipótesis que, dentro de lo posible, es tan altamente probable que ninguna otra alternativa resulta mínimamente razonable, en el marco de los indicios referidos.

3. La Sala de instancia enumera expresamente los indicios, y razona el discurso lógico por el que a partir de esos datos llega finalmente al hecho consecuencia como conclusión razonada. No hay falta de motivación, contra lo denunciado en el motivo primero, porque contiene la que expresa suficientemente el criterio del Tribunal en términos cognoscibles para cualquiera. Una cosa es que el recurrente discrepe del razonamiento de la Sentencia y otra muy distinta que por ello la motivación sea insuficiente. En realidad ni siquiera lo sería aunque desde un punto de vista lógico fuese incorrecta -que no lo es- ya que el hipotético desacierto de la motivación nada dice de su inexistencia o insuficiencia para expresar el pensamiento del Tribunal, sino que se opone en todo caso a su validez lógica como elemento condicionante de la eficacia demostrativa de la llamada prueba indiciaria como prueba de cargo, con la consecuencia de que no habría en tal caso vulneración de la tutela judicial sino infracción de la presunción de inocencia.

4. Por otra parte no son estimables los argumentos acerca de la falta de prueba directa de todos y cada uno de los indicios. En el juicio oral se practicaron pruebas, constituidas por la confesión del acusado, por las declaraciones de varios testigos, por los informes periciales, y por numerosos documentos. Y estas pruebas, como resulta del examen del acta del Juicio Oral, versaron en gran medida sobre esos concretos datos de hecho, establecidos como indicios, de modo que no carecieron éstos de la necesaria prueba directa. Lo que no cabe es que el Tribunal de Casación reconsidere valorativamente esas pruebas que no presenció, y haga ahora, al margen de la inmediación una ponderación alternativa de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, como tampoco es procedente construir una nueva valoración de las pruebas contradictorias; y ello por las razones que ya expresamos en el apartado 2º del Fundamento Segundo de esta Sentencia, y que aquí reiteramos, dándolas por reproducidas, para evitar inútiles repeticiones.

Por lo expuesto se desestiman los motivos primero, segundo y tercero.

Sentado lo anterior y mantenido el relato histórico de los hechos probados se examinan los tres motivos restantes que se articulan al amparo del art. 849-1º de la LECriminal denunciando la indebida aplicación del subtipo agravado del art. 250-1-7º del Código Penal, (motivo quinto con invocación del principio ne bis in idem); la infracción del art. 66.1 del Código Penal en la imposición de la pena al no haberse motivado su extensión (motivo sexto); y al amparo del art. 852 de la LECriminal, y del art. 851-4º de la LECriminal, la vulneración del principio acusatorio y quebrantamiento de forma por haberse penado por un delito más grave del que fué objeto de acusación (motivo cuarto).

El Ministerio Fiscal apoya una parte del cuarto, en cuanto también en él se cita la infracción del art. 250.1-7º del Código Penal, aunque reservando para el siguiente motivo su argumentación, y el motivo quinto, postulando la exclusión del subtipo del art. 250-1-7º del Código Penal de comisión de la apropiación indebida con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional.

1. - Con relación al principio acusatorio, no es apreciable en este caso su vulneración por la Sala de instancia. En efecto el principio acusatorio consiste, como ha dicho esta Sala en repetidas ocasiones -entre ellas en la Sentencia de 29 de enero de 2002 citada por el Ministerio Fiscal- en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

   En el caso presente el Ministerio Fiscal no acusó por el subtipo agravado del art. 250.1-7º del Código Penal ; pero la acusación particular, que en su conclusión segunda calificó los hechos como apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, interesó en su conclusión quinta la pena de prisión de seis años y multa de doce meses, "conforme a los arts. 66 y 252 del Código Penal, en relación con el art. 250-6º y 7º". Cita ésta última obviamente referida a los números 6º y 7º del apartado 1 del art. 250. De modo que la calificación de los hechos como apropiación indebida del subtipo agravado del art. 250.1-7º resulta evidente. Que citará el precepto en la conclusión segunda o que lo hiciera en la quinta, quizá por tratarse de un subtipo que sistemáticamente se sitúa fuera del capítulo de la apropiación indebida, y concretamente entre las normas penológicas de la estafa, a las que se remite expresamente el art. 252, carece de importancia, porque en todo caso expresa la indudable afirmación de que ese subtipo agravado es objeto de la acusación. La condena por tal figura delictiva, en consecuencia, mantiene la correlación con la acusación y no vulnera el principio acusatorio, ni incurre en el quebrantamiento de forma del art. 851-4º de la LECriminal.

2. - Con relación a la calificación misma procede la estimación del recurso. El hecho probado describe los sucesivos apoderamientos por el acusado afirmando que los cometió "abusando de la confianza que la empresa había depositado en él, fruto de su relación laboral".

   Esta sala ya declaró en Sentencia 1864/1999 de 3 de enero, que el actual número 7º del artículo 250 -que contiene subtipos agravados de estafa, aplicables también al delito de apropiación indebida por expresa remisión del art. 252- recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario -lo que no está presente en el caso actual-; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

   En igual sentido las Sentencias 1749/2002 de 21 de octubre, y 103/2001 de 30 de enero ; y en sentido similar las SS 626/2002, de 11 de abril; 1218/2001, de 20 de junio; y 2232/2001 de 22 de noviembre.

   En este caso el acusado quebrantó la confianza depositada en él, pero no otra que la propia de su relación laboral como empleado de la gasolinera y por la cual poseía y manejaba el dinero de la venta del combustible. Ese quebranto es el inherente a la naturaleza defraudatoria de la indebida apropiación, y su desvalor, se encuentra ya en el tipo genérico del art. 252 del código Penal.

   No existe fuera de la relación laboral ninguna otra relación que cobije la recepción del dinero poseído con obligación de entregarlo o devolverlo, y por consiguiente no se aprecia ningún plus de desvalor que se añada al que supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

   La apreciación del subtipo agravado del art. 250.1-7º del Código Penal es improcedente y por ello debe estimarse el motivo 5º del recurso.

3. - Con relación a la penalidad, corresponde la del tipo básico del art. 249 del código Penal, de seis meses a tres años de prisión, por exceder la cuantía de lo defraudado la cifra de 400 euros. Pena que por tratarse de delito continuado ha de imponerse en su mitad superior según el art. 74 del Código Penal, es decir de un año y nueve meses a tres años de prisión. Dentro de esos límites, la cifra de lo defraudado justifica individualizar la pena imponiendo la de dos años de prisión, próxima al límite mínimo legal y compatible con una posible aplicación del art. 80 del Código Penal.

   Lo expuesto deja ya sin virtualidad casacional el motivo sexto, dedicado a impugnar la individualización de la pena impuesta por la Sala de instancia, dejada ya sin efecto con la estimación del motivo quinto.

   III.

Los Hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 y 74 del Código Penal, por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que en esta segunda se dan por reproducidas.

En lo demás no modificado por el anterior Fundamento y por los de la Sentencia de casación a que se remite se aceptan los de la Sentencia de instancia y se dan por reproducidos.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Evelio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya calificado a la pena de DOS AÑOS de prisión, con los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, que hacemos propios dándolos por reproducidos en lo que no resulten modificados por el anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.