SAP Pontevedra 108/2013, 13 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 5 (penal) |
| Fecha | 13 Marzo 2013 |
| Número de resolución | 108/2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00108/2013
Rollo: 0000016 /2012
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO
Proc. Origen: DP 4264 nº /2006
SENTENCIA Nº108/13
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
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En VIGO, a trece de Marzo de dos mil trece.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 16/2012, procedente de las DPA 4264/06 del JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Marcelino, con D.N.I. NUM000, nacido en Vigo, el dia NUM001 /1958, hijo de Enrique y de Cecilia, representado por la Procuradora GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. JUAN GRIÑO PASCUAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y SEGURIDAD GALLEGA NOSA TERRA, S.A. (SEGANOSA), representado por la procuradora GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistido por el Letrado D. RICARDO VIDAL SAMPEDRO y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.
Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252, 249, 250.5 º y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 60 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas de multa impagadas y abono de las costas procesales indemnizando al perjudicado en la cantidad de 1.004.344,84 euros más el interés legal del art. 576 de la LEC .
Por la Acusación Particular se solicitó en su escrito de calificación la imposición al acusado de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de entidades mercantiles durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial por el mismo tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 #, con un día de privación de libertad de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.
En cuanto a responsabilidad civil se establece que el acusado Marcelino, deberá indemnizar a SEGANOSA en la cantidad de 1.004.344,84 # por las cantidades apropiadas, más el interés legal desde la fecha de la apropiación y el interés del art. 576 de la LEC, así como indemnizará a SEGANOSA, en el importe de 307.901,35#, por los daños y perjuicios ocasionados con su actuación, más el interés legal desde la fecha de las Actas de la AEAT y el interés del art. 576 de la LEC desde que sea dictada sentencia.
Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que la Sociedad Gallega Nosa Terra S.A. (Seganosa) tiene por objeto entre otros la investigación, adiestramiento, prevención y docencia en seguridad integral, marítima, terrestre y aérea.
Desde al menos principios de 2001, el acusado Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó a prestar servicios profesionales en la empresa Seganosa, la cual atravesaba una situación financiera complicada, asumiendo las funciones de asesoría y contabilidad, siéndole otorgados en enero de 2002 ante la confianza depositada en él por el órgano de administración de la empresa, plenos poderes para continuar la actividad de la empresa, controlando los ingresos y gastos de la sociedad, dirigiendo y asesorando en la contabilidad, formulando cuentas anuales, las cuales presentaba ante el Consejo y a la Junta General para su aprobación.
Durante este tiempo y hasta abril de 2006 en que fue cesado en su cargo, aprovechándose de la confianza ganada y de los plenos poderes que poseía desde el año 2002, y actuando con la intención de obtener un lucro económico, desvió para su lucro personal la cantidad de 1.004.344#84 euros de la empresa.
Para ello el acusado se sirvió principalmente de dos cuentas contables, concretamente la cuenta 554.000.000 "otras cuentas no bancarias" y la cuenta 410.000.054 a nombre de Besada Fernández S.L..
A través de dichas cuentas el acusado hacia suyo el dinero allí depositado mediante reintegros y transferencias, sin liquidar con la mercantil Seganosa y en su perjuicio.
Y así en dichas cuentas, principalmente en la primera de ellas, el acusado efectuaba personalmente u ordenaba al personal de la sociedad que efectuasen apuntes contables, referentes a parte de los ingresos percibidos por Seganosa y que el mismo había percibido a través de sus cuentas personales o de las cuentas de Besada Fernandez S.L., así como de los supuestos pagos que el acusado manifestaba estar efectuando en nombre de aquella mercantil.
Realizado un análisis interno de la contabilidad, arrojó como resultado que la cuenta 554.000.000, estaba siendo utilizada por el acusado como una cuenta puente, cuya única finalidad consistía en crear una situación económica ficticia, que permitía que el acusado desviase los fondos de la sociedad en provecho propio, logrando así detraer la cantidad antes referida de 1.004.344#84 euros.
Planteó la defensa del acusado como cuestión previa la nulidad del auto de transformación de las Diligencias en Procedimiento Abreviado, de fecha 28 de enero de 2008, por contener unos hechos distintos a aquellos por los que se formuló acusación y haber sido calificados por el Juez de Instrucción como delito societario mientras que las acusaciones los calificaron como un delito de apropiación indebida, todo lo que le produce indefensión.
La cuestión fue ya desestimada al inicio del juicio y se mantiene su improcedencia, toda vez que no se aprecia indefensión alguna, puesto que el auto que acuerda la continuación de las Diligencias por el Procedimiento Abreviado, devino firme al no haber sido recurrido, aquietándose por tanto el acusado con el mismo, y siendo ello así, no puede invocar ahora que dicho auto le causa indefensión, pues es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la indefensión que produce el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española es la que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, tal y como prescribe el artículo 44 núm. 1 b) de la L.O.T.C art.44 .1 EDL 1979/3888 art.44 .b EDL 1979/3888 ., estando excluidos del ámbito protector de dicha interdicción de indefensión las situaciones debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico de la parte o de las profesionales que la representan o defienden.
A mayor abundamiento no se aprecia que el auto (pese a sus deficiencias) cause efectiva indefensión al acusado, ya que se remite a la denuncia formulada, en la que ya se exponían de forma detallada los hechos objeto de imputación, remitiéndose igualmente a las declaraciones de los testigos, en las que estaba presente el Letrado del denunciado etc, por lo que el acusado, en ese momento procesal, tenía pleno conocimiento de los hechos objeto de imputación, constando que respecto a los mismos, declaró ante el Juez a quo en fase de instrucción, y es que además en ningún momento podía suponer una imputación de unos hechos distintos a aquellos por los que se interrogó en la comparecencia o interrogatorio al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que de imputarse unos hechos distintos, procedería una nueva declaración al objeto de que, precisamente en la fase de instrucción, el imputado conociera esos nuevos hechos a fin de intervenir durante la fase instrucción, en su defensa, por los nuevos hechos que entonces se le imputaban. Así lo viene a confirmar el inciso último del artículo 779.4ª : "no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en el artículo 775 ".
No concretándose además en este caso por la defensa, que alega en definitiva la falta de correlación entre los hechos y los del auto de apertura del juicio oral, cuáles serían esos concretos hechos, sobre los que el hoy acusado no habría tenido posibilidad de defenderse.
Por otra parte ha de tenerse en cuenta, que la naturaleza y finalidad del auto recurrido, no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( STC 186/1990 EDJ 1990/10428 ); de semejante tenor la STS de 13 mayo de
2.003 cuando indica que el contenido delimitador que tiene el auto de Transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación; en el mismo sentido STC de 30 de septiembre de 2002 que en relación a la calificación jurídica que se efectúe por la acusación en...
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AAP Valencia 17/2019, 10 de Enero de 2019
...que estiman más adecuada....". En el mismo sentido se pronuncian mayoritariamente las Audiencias Provinciales. Así, la Sentencia A.P. Pontevedra 108/2013 de 13 de marzo, señala: "Por otra parte ha de tenerse en cuenta, que la naturaleza y finalidad del auto recurrido, no es la de suplantar ......