SAP Valencia 949/2016, 19 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ |
| ECLI | ES:APV:2016:4099 |
| Número de Recurso | 791/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 949/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 10ª |
ROLLO Nº 000791/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.949/2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000131/2015, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª. Mariana representada por el Procurador D. GONZALO SANCHO GASPAR y defendido por la Letrado Dª. CARMEN MARÍA OFICIAL SOTO y de otra como demandada-apelante, D. Jesús, representado por el Procurador D. MARCOS AURELIO FOLCH RUA y defendido por el Letrado D. ALFONSO DELGADO MORENO. y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.
En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 10-03- 16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
"Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por Dª. Mariana yD. Jesús, con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias:
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- La atribución de la guardia y custodia de las hijas comunes menores de edad del matrimonio a su madre Dª. Mariana, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
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- Se establece el siguiente régimen de visitas entre D. Jesús y sus hijas menores: 1.-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo. 2.- visita intersemanal, que a falta de acuerdo entre los progenitores, lo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. 3.- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano, eligiendo el periodo, en caso de desacuerdo, la madre los años impares y el padre los pares. Las entregas y recogidas que se realicen en el domicilio materno se efectuarán a través de tercer familiar mientras exista pena de prohibición de aproximarse el padre a la madre.
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- Se atribuye a la esposa y a las hijas que con ella conviven el uso del domicilio conyugal.
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- D. Jesús contribuirá, como prestación por alimentos para sus hijas menores, en la suma de 1.100 euros al mes (275 euros por cada uno de los menores), suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.
Los gastos extraordinarios necesarios de las menores (entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la Seguridad Social y los educativos imprescindibles para la formación de las hijas que no estén cubiertos por el sistema público) serán abonados por ambos progenitores, debiendo mediar, respecto de los no necesarios, el consentimiento previo de ambos progenitores.
5.-No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dª. Mariana .
Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento."
Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte las respectivas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7-11-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto el matrimonio de los litigantes por divorcio y dispuso la custodia materna sobre las cuatro hijas comunes, nacidas en fechas NUM000 .2008, NUM001 .2010, NUM002 .2012 y NUM003 .2015, con patria potestad compartida y un régimen de visitas ordinario para el progenitor que incluía una intersemanal sin pernocta, atribuyó el uso del domicilio familiar (alquilado) a la progenitora e hijas y dispuso una pensión de alimentos de 275 € por cada hija (1.100 €) a cargo del progenitor, con pago de los gastos extraordinarios por mitad, rechazando la pretensión de la esposa de que se dispusiera pensión compensatoria en su favor.
La sentencia es recurrida en apelación por ambos litigantes. El demandado alega en su recurso que se había incurrido en infracción de garantías procesales al haberse inadmitido la prueba pericial psicológica que se había solicitado, para el caso de que no se dispusiera su practica en la segunda instancia, como se solicitada.
El motivo no puede prosperar dado que dicho medio de prueba fue también solicitado en la segunda instancia y fue inadmitido por auto de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2016, por estimar que la misma era innecesaria, pronunciamiento que se reiteró en auto dictado en fecha 9 de noviembre al resolver el recurso de reposición, en el que se indican las razones por las que se consideró innecesaria la practica de dicha prueba, de conformidad con lo que había sido informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar inútil dicho medio de prueba, al existir una condena penal firme del progenitor por sentencia de fecha 1 de julio de 2015 por delito de violencia de género (lesiones contra la esposa).
En la sentencia del TS de 20 de abril de 2012, con cita la de 91/2012, de 22 febrero se dice que "El derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva delartículo 24-1 de la Constitución Española, pero este derecho no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( STS 30 de julio 1999 ; 4 de mayo 2010 ; 13 de diciembre 2011 ). Corolario de ello es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente".
En el segundo motivo del recurso solicita que se disponga un régimen de custodia compartida sobre las hijas, pretensión que formuló en la primera instancia y le fue desestimada.
La sentencia recurrida, partiendo de que era aplicable lo dispuesto en la Ley 5/2011 de 1 de abril y de la prioridad que concedía al régimen de custodia compartida, estimó, coincidiendo con lo informado por el Ministerio Fiscal, que en el caso de autos el régimen mas adecuado para las menores era la custodia materna, teniendo en cuenta que en el auto de medidas de protección de fecha 1 de junio de 2015 se había atribuido a la madre la guarda y custodia de las hijas, previo acuerdo de ambos progenitores, y que desde dicha fecha la madre venía ejerciendo la guarda sobre sus hijas sin que se hubiese producido incidente alguno, unido a la corta edad de las hijas, determinaba que se estimase adecuado mantenerla.
La Sala acepta las razones indicadas en la sentencia, a las que se debe unir que fue la progenitora la que se encargó principalmente del cuidado de las menores desde el nacimiento y, además, que el progenitor ha tenido comportamientos inadecuados con las hijas sin valorar el posible daño que estos podía causarles. Así, como se indica en el auto que se dictó por esta Sala el pasado 6 de junio al conocer del recurso de apelación contra auto que denegó las medidas que había solicitado, por la vía del art. 158 CC, de que se le atribuyese la custodia provisional al padre o, subsidiariamente, se prohibiese el contacto de las menores con la abuela materna y el tío materno, alegando situación de grave riesgo de abusos sexuales para las hijas, el progenitor no dudó en intentar hacer valer unas declaraciones...
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ATS, 27 de Septiembre de 2017
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