STS 901/2011, 13 de Diciembre de 2011

IMBIZ, S L, hoy recurrente, formuló demanda contra FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., con relación al contrato de ejecución de obra suscrito entre ambas partes. Fundamento de su reclamación lo constituye la responsabilidad de la contratista por tardío cumplimiento de la obligación de entrega, exactitud de la prestación convenida y alcance y regularidad de la obra ejecutada, solicitando una declaración por la que se condene a la demandada en los términos recogidos en el suplico. La demanda fue posteriormente ampliada para incorporar una facturación de cantidades de obra no ejecutadas.

Admitida a trámite la demanda y ampliación, la demandada contestó oponiéndose y formulando reconvención para reclamar el precio pactado y la restitución de las cantidades retenidas en garantía por la promotora durante el curso de la ejecución.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Declaró que FONORTE, S.A. había incumplido el contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes al no haber entregado la obra en el plazo establecido, incurriendo en un retraso culpable que le da derecho a aplicar la penalización de 900 euros por vivienda y mes de retraso y como consecuencia de la penalización aplicada FONORTE se constituye en deudor en la cantidad de 900 euros por vivienda y mes vencido desde el 15 de julio de 2004 al 15 de diciembre de 2004, compensando dichas cantidades con la valoraciones de obra expuestas en el fundamento de derecho quinto de la resolución y condenando a la demandada en concepto de reparaciones de reservas y defectos ejecutivos al pago de 52.201,82 euros. Por otra parte, con estimación parcial de la reconvención, declara la obligación de IMBIZ, S.L., de responder frente a la demandada reconviniente de la cantidad adeudada a cuenta de las valoraciones correspondientes de agosto a diciembre de 2004, según los términos expresados en el fundamento de derecho quinto, y de restituir las cantidades de 161.875, 84 euros y 72.705,46 euros por las retenciones practicadas, condenado a IMBIZ, S.L. a abonar el principal de 82.597, 23 euros como precio pendiente de obra, y 234.581,30 euros en concepto de retenciones practicadas.

También se dicto auto desestimando el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución que rechazaba unir el informe pericial pretendido al amparo del artículo 338.2 de la LEC .

La actora interpuso recurso de apelación, habiendo impugnado la sentencia la parte demanda. La Audiencia Provincial, desestimó tanto el recurso como la impugnación al mismo, confirmando la sentencia y auto recurridos.

Considera la Audiencia, en relación con el auto resolutorio del recurso de reposición, que no ha de confundirse el cumplimiento temporal de los dictámenes de parte con la facultad establecida en el artículo 338.2 LEC , valorando la actora como cuestión nueva introducida por la demandada en su contestación lo que en realidad es el objeto y fundamento de su propia pretensión: el regular cumplimiento de temporal de la prestación debida por la contratista y las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento.

En lo que respecta el recurso de apelación, la sentencia excluye la imputación anticipada que efectúa la apelante a la certificación de una concreta mensualidad de las indemnizaciones por mora derivadas de meses posteriores, habida cuenta que las cantidades por la aplicación de la pena correspondiente a los meses futuros no son exigibles. Entiende asimismo que no procede la indemnización por daños derivados de la tardía ejecución al estar comprendido por la pena convencional pactada el retraso imputable al contratista que alcanza sólo hasta una determinada fecha, sin que pueda prolongarse hasta el momento en que tuvo lugar la efectiva recepción provisional. Respecto a la acción de repetición fundada en un cobro de lo indebido por los excesos de medición que según la promotora se ha facturado, habiéndose efectuado los pagos mensuales sobre la valoración remitida como pagos anticipados y a cuenta de la medición final, entiende que no consta el exceso de medición y que las valoraciones mensuales remitidas quedaron tácitamente aprobadas, al no constar que hubiera formulado objeciones.

Frente a la anterior resolución la demandante formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

Dice la recurrente que denuncia once infracciones procesales y que a efectos de fundar el recurso, las señaladas en los motivos octavo a once del recurso son susceptibles de ser encuadrables en el artículo 469 LEC como infracciones de las normas procesales reguladoras de la sentencia. En el octavo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 386.1 LEC , sobre presunciones judiciales, al haber deducido el tribunal la existencia de un aumento de obra no previsto, con virtualidad eximente de la culpabilidad del retraso de la contratista en la terminación y entrega de la obra. En el noveno y décimo se cita como infringido el artículo 326.1 , sobre la fuerza probatoria de los documentos privados, en relación con el artículo 427.1 de la LEC , al no haber considerado la sentencia que las mediciones comprendidas en las relaciones valoradas de obra remitidas mensualmente por el contratista eran meros pagos a cuenta y no implicaban la conformidad del dueño de la obra con las mediciones efectuadas y haber tenido por acreditado que la falta de entrega en plazo del boletín de electricidad del portal 23 no fue imputable a la actuación del contratista. Y, finalmente, en el motivo undécimo se alega la infracción del artículo 386.1 LEC , al haber deducido la sentencia que la partida correspondiente a la renovación de aire en los garajes tenía virtualidad suficiente para justificar la entrega de la obra con el retraso que el tribunal acepta en beneficio del contratista.

La desestimación de todos ellos resulta evidente.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los tribunales que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal. La revisión de la prueba solo cabe, dentro de estrechos límites de este recurso extraordinario, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC , con fundamento en la existencia de un error patente o arbitrariedad, o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en cuanto, en tales casos, la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio de 2009 ; 6 de noviembre de 2009 , 27 de octubre y 10 de noviembre de 2011 ). Y es evidente que ninguno de ellos se incardina en la norma citada ni tampoco en ninguno, salvo en el último, se tacha la valoración de la prueba de ilógica, irrazonable o absurda. Se trata, simplemente, de valorar de manera subjetiva e interesada la prueba, lo que no es posible en un recurso que no es una tercera instancia.

El motivo primero es la infracción del artículo 218.1 de la LEC , en relación con el artículo. 216 del mismo texto legal, al haberse apartado la sentencia del sustrato fáctico admitido por las partes en los escritos expositivos, con infracción del artículo 24 de la Constitución.

El motivo, indudablemente amplio y confuso, parte de una consideración equivocada de lo que nuestro derecho procesal valora como congruencia de las resoluciones judiciales y, además, no se ajusta en esencia a la verdad de los hechos que se exponen. El motivo maneja diversas infracciones que, sin duda, no facilitan el análisis y resolución de la impugnación. Se refiere en concreto a una serie de datos o circunstancias cuya toma en consideración han servido al tribunal para justificar el retraso padecido por el contratista en la terminación y entrega de la obra y las que han servido para desestimar la condena a la devolución de las cantidades cobradas por obra certificada y no ejecutada a partir de un complejo análisis de lo que se discutió y se resolvió en la sentencia, que en ningún caso han impedido a quien recurre organizar convenientemente su defensa y, por lo mismo, proponer prueba conducente a tal fin, ni siquiera desde una consideración extremadamente formalista del requisito de la congruencia.

Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación, y de contradicción ( STS 31 de diciembre de 1999 y las que en ella se citan). De esa forma, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS 25 de abril de 2006 ; 26 de septiembre de 2007 , entre otras).

Esto es lo que hizo la sentencia. Concretar de una forma "milimétrica", en feliz expresión de la recurrida, el objeto de las cuestiones que fueron sometidas a debate por ambas partes no es de recibo en el contexto global del proceso, como no lo es que se califique de incongruente el hecho de no haberse señalado el nombre de un testigo. En el escrito de contestación a la demanda, bajo los epígrafes "circunstancias sobrevenidas" ajenas a FONORTE se recogen los hechos que imposibilitaron la entrega de las viviendas en el tiempo convenido poniendo de manifiesto las numerosas mediciones y correcciones del proyecto, que se citan a titulo de ejemplo, comenzando por el diferente numero de viviendas construidas, el sistema de renovación de aire en los garajes y sistema eléctrico, existencia de precios contradictorios en cuanto imprevisiones que obligaron a la contratista a alterar el programa de trabajo, proyecto de telecomunicaciones. Cosa distinta, ajena a la congruencia, es que estas modificaciones sirvan para actuar la cláusula del contrato que permitiría una ampliación del plazo previsto que es, en definitiva, lo que parece cuestionarse en alguno de los pasajes del recurso.

En el segundo se denuncia la falta de motivación de la sentencia en relación con la justificación aceptada del retraso padecido por la contratista en la terminación y entrega de las modificaciones certificadas por el COAVN y por la existencia de precios contradictorios, en especial el sistema de renovación de aire de los garajes, con vulneración del derecho la tutela judicial efectiva.

Se desestima. Lo que denuncia no es la omisión de motivación, sino la inadecuación o insuficiencia de la utilizada en la sentencia, lo que resulta una paradoja no solo desde la idea de que la parte que ahora recurre conoce sobradamente los argumentos, fácticos y jurídicos, que de una forma minuciosa expresan las sentencias de primera y segunda instancia y ha podido discutirlos e impugnarlos sobradamente, sino porque el mismo motivo esta poniendo de relieve que existen razonamientos suficientes y convincentes, cosa distinta es que se discrepe de la valoración que la sentencia hizo sobre la justificación del retraso padecido por la contratista en la terminación y entrega por razón de las modificaciones introducidas y otros extremos explicados en el motivo, en especial, la existencia de precios contradictorios como consecuencia de modificaciones sobrevenidas de la obra.

En el tercero se alega la infracción de lo previsto en los artículos 265.3 y 338.2 de la LEC, al no haberle permitido el juzgado la unión a los autos de un informe pericial de parte cuya necesidad y utilidad vinieron suscitadas por las alegaciones efectuadas por el demandado la contestar a la demanda.

Se desestima.

La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4 .º LEC. Estos preceptos, dice la sentencia de STS 14 de marzo 2011 , establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que estas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y -aunque los preceptos no lo indiquen expresamente- con la reconvención y con la contestación a la reconvención. La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC , que contempla el supuesto en el que no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, con la demanda o con la contestación.

Junto a la indicada regla general, la LEC contempla situaciones que no son excepciones a ella sino supuestos concretos que determinan que la aportación del dictamen pericial deba hacerse con posterioridad a la demanda y a la contestación porque son consecuencia de las distintas posibilidades alegatorias que el proceso otorga a las partes.

Uno de estos casos es el regulado en los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero , LEC. Conforme a estas disposiciones el demandante puede aportar en la audiencia previa los dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda.

La finalidad de la norma es evitar que la introducción en el proceso, al contestar a la demanda, de un elemento de controversia que, aun relacionado o conexo con la demanda, exceda de los términos en que se dejó planteado el litigio por el demandante, cause indefensión al demandante.

La clave para la aplicación de los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero , LEC -idénticos en lo sustancial- está en determinar los supuestos en los que las alegaciones del demandado justifican la aportación de un dictamen pericial por la parte demandante.

La interpretación finalista y sistemática de estos artículos lleva a concluir que excluyen los siguientes supuestos: (i) la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi (causa de pedir), pues, de otra forma carecería de sentido que la LEC haya establecido una regla general preclusiva en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4 .º LEC, y no se respetarían los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso que exigen que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión, y (ii) la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2 LEC sitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículo 426.1 y 428.1 LEC sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos.

En consecuencia habrá de examinarse en cada proceso lo que fue objeto de la demanda y ha sido objeto de alegación en la contestación para decidir si los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero , LEC amparan la presentación de un dictamen o si se pretende su utilización más allá de la previsión de la norma.

En el caso, el criterio aplicado por la Audiencia Provincial, primero en el auto de 27 de diciembre de 2005 y luego en la sentencia, debe ser considerado ajustado a Derecho, porque la discusión entre las partes sobre el regular cumplimiento en el tiempo de la obligación de ejecución, que delimitó positivamente el objeto litigioso en el proceso, y en especial, la negativa de la demandada a reconocer tal extremo, o, en su caso, reconocerlo en los términos en que se formuló de contrario, no añadía cuestión nueva a la que fue delimitada por la actora con su escrito de demanda puesto que el tardío cumplimiento es el hecho constitutivo de su pretensión y su acreditación a través de la pericial requirió que se aportara un informe con el escrito inicial de alegaciones, lo que se efectuó, de tal forma que no resulta autorizada por cuanto las alegaciones realizadas en la contestación a la demanda se mantienen en el marco de los hechos de la demanda como constitutivos de la causa de pedir, referidos entre otras cosas a " la falta de terminación y entrega de la obra en plazo" , pues tal es el rechazo de la demandada a reconocer el tardío cumplimiento de la obligación de entrega de la obra. La admisión del informe pericial que se pretendía unir recaía única y exclusivamente sobre el término del cumplimiento de la prestación debida por la entidad contratista, por lo que su admisión conllevaría la perpetración de una situación de ruptura del equilibrio procesal entre las partes, en perjuicio de la entidad demandada.

En el cuarto se alega la vulneración del artículo 460.2.3ª de la LEC al no haber admitido la Audiencia la apertura del periodo de prueba en la segunda instancia, a pesar de que las circunstancias de hecho sobre las que dicha prueba debía versar habían acaecido después del comienzo del plazo para dictar sentencia y eran relevantes, mientras que en el quinto motivo, formulado para el caso de no admitirse el anterior, se denuncia la infracción del artículo 460.1 de la LEC , en relación con el artículo. 270.1.1° de la LEC , al entender que el Tribunal pudo haber admitido la incorporación de los documentos e instrumentos al amparo de dicho precepto.

Se desestima.

Es reiterada jurisprudencia de esta Sala que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española, pero que dicho derecho al uso de los medios de prueba no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( SSTS 30-7-99 , 24 de junio 2008 , 6 de marzo y 4 de mayo 2010 ; 29 de junio 2011 ). Como corolario de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente, como sucede en este caso, en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

Que se denegara la prueba primero por falta de relevancia y luego por falta de pertinencia a los efectos de la resolución del litigio, es algo absolutamente intrascendente. Lo verdaderamente trascendente es el rechazo de una forma debidamente razonada de lo que la parte calificó de "hechos del mundo real" como instrumento para dar a conocer lo que en esencia no era más que un intento de hacer valer una atípica tacha del perito cuya causa dice conocer en el momento de las aclaraciones prestadas en el juicio.

El sexto y séptimo motivo es la infracción de lo previsto en el artículo 217.1 y 3 de la LEC (el sexto en relación con el artículo 348 ), al haberse desestimado la pretensión de condena a la contratista demandada a devolver los excesos de certificación, al no considerarlos acreditados conforme señala el Perito Judicial y existencia de precios contradictorios en la obra.

Ambos se desestiman.

El sexto por las razones ya señaladas en esta misma resolución respecto de la valoración de la prueba, con la precisión en ambos casos que siendo cierta la afirmación de que la sentencia recurrida niega dar valor a las conclusiones del informe pericial acompañado a la demanda y tiene en cuenta determinadas causas que justifican el retraso padecido por el contratista, mal puede entrar en juego la doctrina de la carga de la prueba, al faltar el primer presupuesto esencial exigible para su operatividad consistente en la falta de prueba de un hecho controvertido y relevante, sin que el artículo 217 LEC contenga ninguna regla valorativa de la prueba. Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS de 16 de febrero de 2011 ). El principio sobre reparto del "onus probandi" (carga de la prueba) no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba ( SSTS 31 de enero de 2007 , 29 de abril de 2009 , 8 de julio de 2009 , 3 de octubre 2011 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos.

RECURSO DE CASACIÓN .

Se articula en cuatro motivos. En el primero se alega la infracción del artículo 7.1 del Código civil , en relación con la doctrina de los actos propios y el comportamiento contractual acorde a buena fe, ya que la demandada guardó silencio durante la ejecución de la obra respecto a la eventual concurrencia de circunstancias que pudieran justificar el retraso de la obra.

Se desestima.

La invocación de los actos propios y de la buena fe, con la cita del artículo 7.1 del Código Civil , es algo ajeno a la sentencia. Al silencio del demandado sobre las múltiples circunstancias que motivaron el retraso en terminar la obra se refiere la sentencia únicamente para justificar la pertinencia de la prueba pericial denegada, sobre lo que parece incidir de forma indebida en este recurso, puesto que ya fué resuelto.

En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 1091 del Código civil , en relación con los artículos 1089, 1255, 1256 y 1258 del mismo texto legal, y con las estipulaciones del contrato en las que se regulan el pago del precio y el plazo de ejecución, terminación y entrega, así como el supuesto en que dicho plazo debe ser ampliado o el retraso debe ser imputado al contratista.

Se desestima.

Lo que plantea realmente el motivo es un problema de interpretación del contrato sobre las consecuencias derivadas de la terminación y entrega de las obras en el plazo pactado y eludir la aplicación de la penalización convenida para este caso, sin referencia alguna a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor como soporte viabilizador del retraso. "La inobservancia del sistema previsto para la interrupción del plazo , dice la sentencia , no puede prejuzgar la imputabilidad o no a la contratista del tardío cumplimiento de la obligación. Es decir, a los efectos de lo debatido entre los contendientes, una cosa es que el plazo no se haya prolongado, por cuanto no se hicieron valer las causa de interrupción conforme convencionalmente se pactó, lo que, entre otros extremos, podrá determinar el momento del traspaso de los riesgos en el contrato de obra, y otra distinta es que el tardío cumplimiento pueda ser imputable a la contratista a efectos de considerarlo jurídicamente relevante para que ésta pudiera quedar incursa en mora y responder por tal incumplimiento de conformidad con lo pactado". Si se dejó o no de resolver la alegación defensiva de esta parte consistente en atribuir a la demandada las consecuencias de un injustificado silencio por la vía de los actos propios, a que se refiere el primer motivo, es algo ajeno a este recurso y, en concreto, a la normativa citada en el motivo, como también lo es por tratase de una mera cuestión fáctica, que la propiedad nunca tuvo el contenido de las relaciones valoradas de obra por definitivo e incuestionable, o que resulte ilógico que el sistema de aprobación de las valoraciones no pudiera ser confrontado con una liquidación final o que resulte contradictorio con dicha liquidación.

En el tercer motivo se alega la infracción de los artículos 1281, 1282 y 1285 , en relación con el artículo 1592 del Código civil y la interpretación dada a la irrevocabilidad de los pagos a cuenta hechos al contratista y la necesidad de efectuar una liquidación económica final de la obra.

Se desestima.

Los artículos relativos a la interpretación no pueden sustentar un motivo de casación en la forma en que se plantea, pues, como con reiteración ha dicho esta Sala, los preceptos que se citan son distintos entre sí, a veces contradictorios (como los dos párrafos del artículo 1281 ) y contemplan elementos o efectos de la interpretación, que no pueden ser alegados heterogéneamente como constitutivos de un motivo de casación ( SSTS 28 de abril de 2000 , 30 de enero de 2008 , 8 de mayo de 2009 , 22 de enero 2010 ).

Pero es que, además de la evidente falta de claridad del motivo, que añade a las reglas de interpretación alegaciones sobre renuncia de derechos y actos propios, es hecho probado de la sentencia que las certificaciones de medición en obra se realizaban consensuadamente entre las partes sin que exista medio de prueba alguno que acredite que se formulasen objeciones a las certificaciones debidamente giradas.

En el motivo cuarto se alega la infracción del artículo 1895 del Código civil y del principio del derecho que veda el enriquecimiento injusto, en relación con la desestimación de las pretensiones de condena a la devolución de las cantidades indebidamente pagadas a la contratista por trabajos no ejecutados y la existencia de error en los pagos.

El motivo debe ser desestimado ya que tiene su fundamento en una norma que no solo no fue citada en la demanda ni fue tampoco objeto de valoración en la sentencia, sino que se ampara en hechos no declarados por la sentencia impugnada, de los que no se infiere que hubiera error en el pago. Es improcedente examinar en el recurso de casación una infracción denunciada desde la visión subjetiva de la recurrente que parte de hechos que no respetan la base fáctica de la sentencia recurrida ( STS 23 de octubre de 2008 , 5 de mayo de 2008 , 14 de febrero de 2011 ) y constituye lo que esta Sala ha venido denominando petición de principio, dado que se parte de unas premisas que, por haber sido negadas por la sentencia recurrida, se deberían previamente demostrar ( SSTS de 23 de marzo de 2008 , 5 de mayo de 2008 , 18 de junio de 2008 ).

Se desestiman ambos recursos y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.