ATS 206/2017, 22 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección nº 10), se ha dictado sentencia de 18 de julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 50/2015 , derivados del Procedimiento Abreviado número 42/2015, del Juzgado de Instrucción número 4 de Alicante, por la que se condena a Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 316,65 euros, con tres días de arresto en caso de impago o insolvencia.

Contra la citada sentencia, Pedro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Dª. Lourdes Cano Ochoa, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución , infracción del precepto constitucional de la tutela judicial efectiva al ser privado de la motivación suficiente; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución , infracción del precepto constitucional de la tutela judicial efectiva, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al errar en la valoración de la prueba; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por infringir el artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por falta de motivación.

1. La parte recurrente cuestiona las declaraciones de los agentes actuantes, así como el contenido del atestado obrante en autos, lo que permite al Tribunal de instancia condenar al acusado. Niega que los agentes pudieran ver los actos de venta. En primer lugar, aduce la escasa visibilidad que los agentes presentaban, a las 10 de la noche; en segundo lugar, a causa de un entramado de palets que se encontraba en el entramado de la calle donde suceden los hechos. Aduce que las actas de aprehensión incorporadas en autos no reflejan la culpabilidad del acusado. En una de ellas consta la aprehensión de marihuana, y las tres restantes se levantan en la calle Turia, es decir, según dice, una vía bastante alejada del barrio en el que suceden los hechos. Por lo que se refiere a la cantidad intervenida en el registro del domicilio usado por el acusado, el recurrente sostiene que se encuadra en lo que se considera autoconsumo.

2. Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo, Fundamento Jurídico Sexto ; 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003 de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Quinto ; 170/2004, de 18 de Octubre, Fundamento Jurídico Segundo ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003, de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Sexto ; 148/2005, de 6 de Junio, Fundamento Jurídico Cuarto ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo)...." ( STS de 27 de mayo de 2014 ).

   Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que por auto de 16 de enero de 2015 del Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante , se practicó entrada y registro en el domicilio de los acusados Aurelio y Eulalia , sito en una calle de Alicante. En su domicilio, en el que se hallaban sendos acusados, se incautó 2.165 euros en metálico, dos escopetas simuladas de aire comprimido, varias bolsas de plástico con recortes circulares, nueve teléfonos móviles de diversas marcas, un ordenador portátil, cuatro tablets de distintas marcas, cinco cartuchos de arma larga, una navaja con hoja de 40 centímetros. En un segundo domicilio, contiguo al anterior, se incautó 7,5 gramos de sustancia blanca, una balanza de precisión, una pistola simulada de aire comprimido, bolsa con recortes circulares para dosis, dos rollos de alambre verde, 60 euros, un cuchillo jamonero con restos de sustancia blanca en su hoja, dos libretas con anotaciones, y una pistola de aire comprimido.

   En el momento de la entrada y registro, se encontraba cerca, entorno a una fogata, el acusado Pedro . Al acusado se le ocupó, en el cacheo que se le practicó, 135 euros en metálico y un walkie-talkie.

   La sustancia ocupada, debidamente analizada, resultó ser 5,51 gramos de cocaína con una pureza del 63,9%.

   El precio de la cocaína en su mercado es de 316,65 euros, a razón de 57,47 euros el gramo.

   El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria respecto del acusado Pedro en atención a varios indicios, debidamente interrelacionados. La acusación pública dirigía su acusación contra tres personas, relacionadas en el factum transcrito, pero el Tribunal de instancia sólo decide condenar a Pedro en atención a la siguiente carga probatoria. En primer lugar, la incautación de sustancia estupefaciente en el domicilio usado por parte del acusado recurrente. Domicilio, que según relata la sentencia, se encontraba abandonado o, al menos, no habitado. En el referido domicilio, se incauta una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser 5,51 gramos de cocaína con una pureza del 63,9%. Además, ya en segundo lugar, los agentes que hicieron vigilancias nocturnas, relacionados con los números NUM000 y NUM001 , vieron a Pedro entrar en la vivienda con los compradores que se acercaban. Los agentes pudieron observar al acusado Pedro acceder a la vivienda indicada, junto a personas que permanecían en su interior unos minutos, y salían seguidamente. En el registro de la referida vivienda, en la que no reside el acusado, pero que sí que es usada por parte de éste, se encontró sustancia estupefaciente en dos bolsitas, una balanza de precisión, recortes de bolsas de plástico, alambre verde, un cuchillo cuya hoja tenía restos de sustancias estupefacientes, y libretas con anotaciones.

   Tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia les otorgó credibilidad.

   Consecuentemente, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. Relaciona una pluralidad de indicios, que se anudan lógicamente entre sí. Como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de Mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

   Junto con lo expuesto conviene recordar que esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

   Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución , alega infracción del precepto constitucional de la tutela judicial efectiva, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La parte recurrente cuestiona que la Sala de instancia contara con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

El motivo alegado debe inadmitirse en atención a la argumentación desarrollada en el primero de los fundamentos.

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, al errar en la valoración de la prueba.

1. La parte recurrente constata error en la prueba basado en las declaraciones de los policías NUM001 y NUM000 .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. En realidad el recurrente con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por no aplicar el artículo 368.2 del Código Penal .

1. La parte recurrente aduce que, de ser cierto que el acusado vendía cocaína, su actividad presenta escasa entidad. Aduce, también, la grave dependencia del acusado a las sustancias estupefacientes.

2. Como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).

3. Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . Por más que la sentencia de instancia no recoja razones personales que muestren un comportamiento singularmente censurable en atención a las circunstancias específicas del autor, lo cierto es que los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Su condena no deriva de haber realizado un acto aislado de venta de una cantidad pequeña, sino tras la incautación de 7,5 gramos de sustancia blanca, una balanza de precisión, una pistola simulada de aire comprimido, bolsa con recortes circulares para dosis, dos rollos de alambre verde, 60 euros, un cuchillo jamonero con restos de sustancia blanca en su hoja, dos libretas con anotaciones, y una pistola de aire comprimido. Además, junto con los objetos encontrados, los agentes actuantes pudieron observar al acusado Pedro acceder a la vivienda indicada, junto a personas que permanecían en su interior unos minutos, y salían seguidamente. Todo ello, le permite sostener al Tribunal de instancia que el acusado se dedicaba a esta actividad de forma habitual, lo que impide la aplicación del tipo atenuado.

   Sin perjuicio de lo expuesto, respecto a la alegación según la cual el acusado presenta la condición de drogodependiente, dicho extremo no se ha probado, por lo que no puede tomarse en consideración. Tal y como indica la sentencia de instancia, el letrado del acusado, en su trámite de informe, introdujo que éste presentaba la condición de consumidor de sustancias estupefacientes. De todas maneras, a pesar de ello, no se practicó prueba respecto de dicho particular, y el acusado no reconoció dicha condición ya que no fue preguntado al respecto. Además, tampoco se refleja en el factum declarado probado por parte del Tribunal de instancia, lo que resulta necesario a la vista del cauce casacional empleado por el recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: