STS 204/2017, 8 de Febrero de 2017

En el recurso contencioso-administrativo núm. 119/2013 seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 25 de junio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN SA contra las Órdenes descritas en el primer fundamento de Derecho, las cuales confirmamos al ajustarse a lo establecido en el ordenamiento jurídico. Con imposición de costas a la demandante».

D. Manuel Lanchares Perlado en representación de ENDESA GENERACIÓN, S.A., presentó con fecha 14 de julio de 2014 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó por diligencia de ordenación de fecha 16 de julio de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 26 de septiembre de 2014 de septiembre de 2014 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó se dice en su día sentencia, por la que case y deje sin efecto la sentencia recurrida y, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , resuelva el recurso contencioso-administrativo de instancia en términos coincidentes con el suplico de su escrito de demanda.

La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por auto de fecha 12 de marzo de 2015, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 18 de mayo de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2017, fecha en la que tuvo lugar el acto.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 25 de junio de 2014, desestima el recurso núm. 119/2013 , interpuesto por ENDESA GENERACIÓN, S.A., contra las Órdenes de 14 de marzo de 2013 por las que se declara el incumplimiento de la obligación prevista en la disposición transitoria única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear y se imponen varias sanciones. Así:

-Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo por la que se resuelva el expediente sancionador de Endesa Generación SA e Iberdrola Generación SA , titulares de la Central Nuclear de Ascó II , en relación con el incumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear. Se sanciona a las dos entidades con una multa de 900.000 €.

-Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo por la que se resuelva el expediente sancionador de Endesa Generación SA e Iberdrola Generación SA , titulares de la Central Nuclear de Vandellós II, en relación con el incumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear. Se sanciona a las dos entidades con una multa de 900.000 €.

-Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo por la que se resuelva el expediente sancionador de Endesa Generación SA , titular de la Central Nuclear Ascó I, en relación con el incumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear. Se sanciona a la entidad con una multa de 900.000 €.

-Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo por la que se resuelve el expediente sancionador de Endesa Generación SA, Iberdrola Generación SA y Gas Natural SDG titulares de la Central Nuclear Almaraz, unidades I y II , en relación con el incumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear. Se sanciona a las entidades con una multa de 900.000 €

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Consta que ENDESA GENERACIÓN, S.A. es propietaria del 100% de Ascó I; del 85% de Ascó II; de. 72% del Vandellós II y del 36,021% de Almaraz I y II.

El indicado porcentaje ha sido tenido en cuenta por la Administración a la hora de liquidar las sanciones y, en concreto, ha impuesto a la empresa 900.000 € de multa por Ascó I; 765.000 € de multa por Ascó II; 648.000 € de multa por Vandellós II y 324.000 € de multa por Almaraz I y II.

Conforme se infiere de las Órdenes concediendo la autorización para la explotación de las diversas centrales nucleares, cuando las mismas se conceden a varias centrales, se considera como titular de la autorización y explotador responsable a la totalidad de las empresas, de forma solidaria. Así resulta de:

La Orden ITC/3373/2011, de 22 de septiembre, por la que se concede autorización para la explotación de Ascó II, dispone que: "A los efectos previstos en la legislación vigente se considera como titular de la autorización y explotador responsable de la central nuclear Ascó II , a las empresas Endesa Generación, SA e Iberdrola Generación, SA, actuando como responsables solidarios".

La Orden ITC/2149/2010, de 21 de julio, por la que se concede autorización para la explotación de Vandellós II , dispone: "A los efectos previstos en la legislación vigente se considera como titular de esta Autorización y explotador responsable de la Central Nuclear Vandellós II, a las empresas Endesa Generación, SA, e Iberdrola Generación, SA, actuando como responsables solidarios".

Y la Orden ITC/1588/2010, de 7 de junio, por la que se concede autorización para la explotación de Almaraz I y II , dispone que: "A los efectos previstos en la legislación vigente se considera como titular de esta autorización y explotador responsable de la central nuclear de Almaraz, Unidades I y II, a las entidades Endesa Generación, SA; Iberdrola Generación, SA, y Gas Natural SDG, SA, actuando como responsables solidarias

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No se fijan, por lo tanto, cuotas de responsabilidad, sino que se considera a todas las empresas responsables conjuntamente. Estamos, por lo tanto, ante un supuesto del artículo 130.3 de la Ley 30/1992 , conforme al cual, "cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan".

La sentencia analiza si, como afirma la recurrente, basta con la presentación de un plan de adaptación por cada una de las empresas titulares o es preciso, como sostiene la Administración, la aportación de un plan por instalación. La tesis de la Sala es que la razón asiste a la Administración, siendo necesaria la aportación de un único plan por instalación y ello por las siguientes razones:

1.- En primer lugar porque así se infiere de una interpretación literal de la norma. En efecto, la Disposición Transitoria Única siempre utiliza el singular, utilizando la expresión "plan de adaptación". Así la norma, en su apartado 1 párrafo segundo, dispone que los titulares " deberán remitir (...) el correspondiente plan de adaptación", exigiéndose, por lo tanto, el envió de un único plan. Y, más adelante, la norma dispone que la Administración, en el plazo de dos meses dictará resolución " aprobando el plan de adaptación,....o solicitando las modificaciones que estime pertinentes". Partiendo, por lo tanto, de la existencia de un único plan. En ningún momento se contiene en la norma expresión alguna de la que pueda inferirse la posibilidad de presentar una pluralidad de planes.

2.- Además, como se infiere de las Órdenes Ministeriales por las que se autoriza la explotación la totalidad de las empresas a las que se concede la autorización se considera a las empresas titulares de la autorización como un único titular con responsabilidad solidaria, sin que las empresas puedan fraccionar la obligación a su conveniencia. Basta la lectura de los Anexos contenidos en las Órdenes a las que hemos hecho referencia para observar que las obligaciones van referidas, de forma unitaria, al " titular" de la autorización. Así, por ejemplo y sin ánimo exhaustivo, se dispone que "el titular", cada año natural, "realizará una revisión del Estudio de Seguridad que incorpore las modificaciones incluidas en la central hasta el final del año anterior", no se habla de que cada una de las empresas aporte un estudio, sino de la aportación de un único estudio por el "titular" de la explotación. Es el titular quien "habrá de llevar a efecto un análisis sistemático de la experiencia operativa externa". Y, por último, se habla de que el "titular" presentará, en su caso, "una solicitud de renovación de la autorización".

Lo que hace la Ley es, simplemente, continuar con el mismo mecanismo y exigir al "titular" la presentación de un "plan de adaptación".

3.- Esta es la interpretación más acorde con la finalidad de la norma, pues de lo que se trata es de que los titulares "se adapten" a la nueva regulación. Y del mismo modo que varias empresas se pusieron de acuerdo para solicitar la autorización, es preciso que las mismas se pongan de acuerdo para lograr la adaptación pretendida. No se trata, como razona la Administración de un "concurso de ideas", sino de que los titulares se adapten a los requisitos de la nueva normativa bajo el control de la Administración. Por eso se reserva a la Administración la facultad de aprobar el plan de adaptación o exigir las modificaciones pertinentes.

Las empresas libremente se "agruparon" y solicitaron de forme conjunta una autorización, que la Administración concedió al considerar suficientemente garantizado el interés general. Y son las mismas empresas, las que deben adaptarse a los nuevos límites establecidos en la ley, para una mejor defensa del interés general.

En suma, entendemos que la interpretación sostenida por la Administración es la adecuada y que, por lo tanto, debe presentarse un plan por instalación. Sin perjuicio de que, posteriormente, en relación con Ascó I y II maticemos el alcance de esta expresión en los términos que luego indicaremos. Por lo demás, esta interpretación resulta coincidente con el pronunciamiento de otros Tribunales y, en concreto, con las STSJ (Con-Adm) de Madrid de 5 de julio y 19 de noviembre de 2013 ( Rec. 2078/2012 y 293 y 1463/2012 )

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En el núcleo de su argumentación, la sentencia recurrida considera que la Ley 12/2011, de 27 de mayo, de responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, con el fin, según se indica en su Preámbulo, de adaptar la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear, a la Directiva 2009/71/Euratom, de 25 de junio de 2009, ha "redefinido" la figura del "titular o explotador" de una autorización e incorporado una nueva definición de "seguridad nuclear", todo ello para "conseguir unas condiciones de explotación adecuadas a una instalación nuclear, y a la prevención de accidentes, a cuyo fin resulta fundamental la revisión continua de las condiciones de seguridad de las instalaciones nucleares, teniendo en cuenta los criterios que a estos efectos establezca la Unión Europea". Modificando el "régimen de titularidad de las centrales nucleares, de manera que las responsabilidades queden claramente definidas y se incremente la transparencia". Precisamente para adaptar la situación existente a la nueva regulación se establece en la norma un sistema de transición.

En efecto, el artículo 28 de la citada norma, en su día modificado por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, ha sido modificado nuevamente por la Ley 12/2011. Y así, mientras en la regulación anterior se establecía que las "instalaciones nucleares y radiactivas" estaban sometidas al régimen de autorización; la nueva regulación insiste en dicho régimen pero añade que el "titular de la autorización de explotación de la central nuclear deberá ser una persona jurídica que tenga por objeto exclusivo la gestión de centrales nucleares, contando a tal efecto con los medios materiales, económicos-financieros y personales necesarios para garantizar la explotación segura de la misma". Admitiendo la posibilidad de que "una misma persona jurídica" que reúna las características anteriores sea titular "simultáneamente de la autorización de explotación de varias centrales nucleares".

La norma, por lo tanto, exige que la autorización se conceda a "una persona jurídica" -requisito subjetivo-; pero al mismo tiempo exige que la titularidad se extienda a los medios "materiales, económicos-financieros y personales necesarios" para garantizar una "explotación segura". Siendo conveniente reparar en que la nueva regulación añade un apartado dieciséis al artículo segundo indicando que por seguridad nuclear se entiende la "consecución de condiciones de explotación adecuadas a una instalación nuclear".

Con el fin de que las anteriores autorizaciones se adapten a la nueva ley, se añade una disposición transitoria única a la Ley 25/1964, que más adelante transcribimos.

Pues bien, lo que hicieron las diversas empresas titulares de las autorizaciones en aplicación de indicada norma fue presentar, cada una de ellas, un "plan de adaptación" en lugar de un único plan por instalación.

La Administración, el 13 de octubre de 2011, envió escrito a las diferentes empresas indicando que la norma imponía la elaboración de un "plan de adaptación" por instalación. La Administración añadía, además, "en aras de la debida celeridad del procedimiento" y con el fin de cumplir los plazos establecidos por la Dirección General las siguientes observaciones:

-Que vista la exigencia de que las sociedades resultantes cuenten con los recursos necesarios para la "explotación segura" de la central; de que el titular de la autorización sea responsable en su totalidad de la misma; de que sea imputable a una sociedad la responsabilidad a todos los efectos posibles y de que se incremente la transparencia; la Administración considera necesario que "bien totalmente o, al menos, de una forma muy significativa, los activos nucleares afectos a una autorización estén adscritos a la sociedad titular;

-que en el caso de Ascó I y II, se comparten infraestructuras necesarias para la explotación segura de estas centrales, por lo que la titularidad de ambas, debe recaer en una única sociedad;

-la solución consistente en atribuir la titularidad de las centrales de Ascó I y II y Vandellós II, por un lado, y de Almaraz I y II y Trillo, por otro, a una misma sociedad, se ajustaría a las exigencias legales, si bien para ello sería preciso que se alcanzase el acuerdo correspondiente entre los titulares;

-por lo que se refiere a la Central de Cofrentes, procede tratar como plan de adaptación, en lo que a ella se refiere, el escrito presentado por Iberdrola Generación SA

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Con base a lo anterior se concedía a las empresas un plazo de quince días para subsanar los planes de adaptación presentados, remitiendo un único plan y se les recordaba la posibilidad de incurrir en sanción. Contra dicho escrito se presentó recurso de alzada y, al tiempo, se pidió la suspensión; presentándose nuevos escritos razonando la conformidad con el plan en su día presentado con lo exigido por la nueva ley. El Secretario de Estado de Energía -y por delegación la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio- dictó resolución denegando la suspensión. Esta decisión fue recurrida en vía contencioso- administrativa, desestimándose el recurso por sentencia de la misma Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, de 10 de julio de 2013 -recurso núm. 3342/2012 -. Esta sentencia, añadimos ahora, no consta recurrida.

Transcurrido el indicado plazo para la presentación del plan en los términos requeridos, la Dirección General de Política Económica y Minas acordó iniciar expediente sancionador y, tras los oportunos trámites, se dictaron varias Órdenes de 14 de marzo de 2013 en las que se declaraba el incumplimiento de lo establecido en la Ley y se imponían las reseñadas sanciones.

La sentencia recurrida rechaza la alegada infracción de los principios de tipicidad (fundamento de derecho cuarto), culpabilidad y presunción de inocencia (fundamentos de derecho quinto y sexto) y proporcionalidad (fundamento de derecho octavo) y examina igualmente las peculiaridades de la central de Ascó I, titularidad al 100% de la recurrente (fundamento de derecho séptimo) con todo detalle y minuciosidad y que damos por reproducidos.

La recurrente, ENDESA GENERACIÓN, S.A., desarrolla un único motivo de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denunciando la vulneración de la disposición transitoria única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear; del artículo 25 de la Constitución española ; y de los artículos 129 , 130 y 131 de la Ley 30/1992 .

En síntesis, manifiesta su disconformidad con la interpretación que sostiene la Administración de esa transitoria, que obliga a los titulares de las centrales nucleares a reordenar la titularidad de las mismas. La Administración entiende que debe presentarse un único plan de adaptación por instalación, mientras que la recurrente considera que no se precisa ni se exige que el plan sea un único plan por central.

Añade que se infringe el principio de tipicidad, pues la conducta examinada no tiene cabida en el tipo sancionador que ha aplicado la Administración. Tampoco existe culpabilidad alguna de la empresa; y, finalmente, se infringe a su juicio el principio de proporcionalidad, dado que no hubo por parte de la empresa actora intencionalidad ni negligencia en la comisión de la infracción.

La Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, dice en su "Preámbulo" :

Por lo que se refiere a la parte final de la presente ley, se incluyen tres disposiciones adicionales; (...) La tercera modifica el artículo 2 de la Ley 25/1964 , de energía nuclear, para redefinir la figura del «titular o explotador» de una autorización, e incorporar la definición de «seguridad nuclear» acorde con la definición establecida en la «Directiva 2009/71/Euratom de 25 de junio de 2009, por la que se establece un marco comunitario para la seguridad nuclear de las instalaciones nucleares sobre seguridad nuclear, reflejando la necesidad de conseguir unas condiciones de explotación adecuadas en una instalación nuclear, y la prevención de accidentes, a cuyo fin resulta fundamental la revisión continua de las condiciones de seguridad de las instalaciones nucleares, teniendo en cuenta los criterios que a estos efectos establezca la Unión Europea. Asimismo, se modifica el artículo 28 de la citada Ley , al objeto de incorporar nuevos criterios sobre el régimen de titularidad de las centrales nucleares, de manera que las responsabilidades queden claramente definidas y se incremente la transparencia. (...)».

Modifica la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear. Así, en cuanto a su artículo 2 ("Definiciones") dice:

Se modifica el apartado Catorce y se añade el apartado Dieciséis al artículo Segundo con la siguiente redacción:

"Catorce. Titular de una autorización o explotador de una instalación nuclear o radiactiva es una persona física o jurídica que es responsable en su totalidad de una instalación nuclear o radiactiva, tal como se especifica en la correspondiente autorización. Esta responsabilidad no podrá delegarse".

"Dieciséis. Seguridad nuclear es la consecución de condiciones de explotación adecuadas de una instalación nuclear, la prevención de accidentes y la atenuación de sus consecuencias, cuyo resultado sea la protección de los trabajadores y del público en general y del medio ambiente, de los riesgos producidos por las radiaciones ionizantes procedentes de instalaciones nucleares"

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Antes decía el apartado 14: «"Explotador" de una instalación nuclear, de una instalación radiactiva o de un buque o aeronave nuclear es la persona natural o jurídica titular de la autorización necesaria para la puesta en marcha de cualquiera de dichas actividades».

Por su parte, la cuestionada disposición transitoria única , introducida por la disposición adicional tercera , número 3, de la Ley 12/2011 , es del siguiente tenor:

Adaptación a lo previsto en el artículo 28:

La adaptación a lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear , se llevará a cabo según se dispone a continuación:

1. Los titulares de las autorizaciones de explotación de las centrales nucleares que no reúnan las condiciones establecidas en los apartados 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear , deberán adaptarse a las mismas en un plazo máximo de un año.

A estos efectos, deberán remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas, en un plazo máximo de cuatro meses, el correspondiente plan de adaptación , a los efectos de comprobación de su adecuación a las condiciones establecidas en dicho artículo. La Dirección General de Política Energética y Minas, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear, dictará resolución motivada, en un plazo máximo de dos meses, aprobando el plan de adaptación, si se cumplen dichas condiciones, o solicitando las modificaciones que estime pertinentes. En este caso el titular de la autorización remitirá el nuevo plan de adaptación en un plazo de dos meses a la Dirección General de Política Energética y Minas, que deberá resolver en el plazo de un mes.

2. Las autorizaciones administrativas, licencias y concesiones que hubieren sido otorgadas a las entidades que vinieran siendo titulares de las centrales nucleares y que, de cualquier modo, estuvieran vinculadas a la actividad de estas instalaciones, se entenderán transferidas a la entidad a la que corresponda asumir la condición de titular de la autorización de explotación de la central nuclear, de acuerdo con la presente Ley, previa comunicación a las autoridades competentes. Dicha entidad quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones que se deriven de los mencionados títulos.

3. Las entidades que pasen a ser titulares de las centrales nucleares se entenderán subrogadas en los contratos, los derechos y las obligaciones de los anteriores titulares de aquéllas, que les hayan sido atribuidos en el proceso de adaptación previsto en esta disposición. Dicho cambio de titularidad no podrá ser considerado, en ningún caso, causa de modificación de los derechos y obligaciones que dimanen de los contratos.

4. A las aportaciones no dinerarias y a las escisiones que se efectúen con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en los apartados 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear , se les aplicará el régimen previsto para las aportaciones y escisiones de ramas de actividad en el Capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

5. El incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos en la presente disposición constituye infracción grave a los efectos de lo dispuesto en el artículo 86 b) de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear .

6. Se autoriza al Gobierno para adoptar las disposiciones necesarias para la aplicación de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear

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Por su parte, el capítulo V se intitula «De las autorizaciones para las instalaciones nucleares y las instalaciones radiactivas y de la tenencia y utilización de materiales radiactivo» .

Y su artículo veintiocho dispone:

1. Las instalaciones nucleares y radiactivas estarán sometidas a un régimen de autorizaciones emitidas por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe preceptivo del Consejo de Seguridad Nuclear, oídas en materia de ordenación del territorio y medio ambiente las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se ubique la instalación o la zona de planificación prevista en la normativa básica sobre planificación de emergencias nucleares y radiológicas.

El régimen jurídico de las autorizaciones se establecerá reglamentariamente y definirá las autorizaciones aplicables a cada una de las fases de la vida de dichas instalaciones, que se referirán al menos a la selección de emplazamientos, a la construcción, a la puesta en marcha y el funcionamiento, y a su desmantelamiento y clausura, según corresponda.

2.- El titular de la autorización de explotación de una central nuclear deberá ser una persona jurídica que tenga por objeto exclusivo la gestión de centrales nucleares , contando a tal efecto con los medios materiales, económicos-financieros y personales necesarios para garantizar la explotación segura de la misma.

3. Una misma persona jurídica podrá ser titular simultáneamente de la autorización de explotación de varias centrales nucleares . En este supuesto, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales de contabilidad correspondientes, deberá llevar en su contabilidad cuentas separadas para cada central nuclear de la que sea titular, diferenciando entre los ingresos y los costes imputables a cada una de ellas.

4. El titular de la autorización de explotación de una central nuclear deberá remitir al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el primer trimestre de cada año, un informe en el que se incluyan las inversiones efectuadas en la central durante el año anterior y la evolución de la plantilla asignada a la explotación de la misma en ese año, así como las previsiones correspondientes para los cinco años siguientes. Dicho Ministerio remitirá una copia del informe al Consejo de Seguridad Nuclear

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La tesis de la parte recurrente es que la disposición transitoria única no exige, en su número 1, la presentación de un único plan de adaptación por central nuclear, de suerte que los titulares actuales de cada central hayan de ponerse de acuerdo en su conformación. Antes al contrario, según la recurrente, lo que impone la norma es que los titulares actuales de autorizaciones de explotación presenten el suyo, "lo cual es perfectamente coherente -se dice- con el hecho de que estamos ante un acto que afecta de lleno al patrimonio de los afectados y sobre el cual éstos han de tener la máxima capacidad al menos de propuesta a la Administración".

A partir de ahí, la recurrente considera que no se ha incumplido la obligación de adaptación impuesta por la disposición transitoria transcrita. ENDESA GENERACIÓN presentó "su" plan, que no fue único para cada central en la que cuenta con una autorización de explotación, excepción hecha de Ascó I, por lo que su conducta no entra en las previsiones del apartado 5 de dicha disposición. De ahí la invocada infracción de los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad.

La interpretación que de la referida disposición transitoria realiza la sentencia de instancia es correcta y, por lo tanto, debe presentarse un plan por instalación. Lo que hace la Ley es, simplemente, continuar con el mismo mecanismo y exigir al "titular" la presentación de un "plan de adaptación". Esta es la interpretación más acorde con la finalidad de la norma, pues de lo que se trata es de que los titulares "se adapten" a la nueva regulación. Y del mismo modo que varias empresas se pusieron de acuerdo para solicitar la autorización, es preciso que las mismas se pongan de acuerdo para lograr la adaptación pretendida.

No se explica en el recurso cómo podría resolver la Administración la hipotética concurrencia de varios planes de adaptación para cada central.

Como resulta de las Órdenes Ministeriales por las que se autoriza la explotación, se considera a las empresas titulares de la autorización como un único titular con responsabilidad solidaria, sin que las empresas puedan fraccionar la obligación a su conveniencia. Así, por ejemplo, se dispone que "el titular", cada año natural, "realizará una revisión del estudio de seguridad que incorpore las modificaciones incluidas en la central hasta el final del año anterior"; no se dice que cada una de las empresas aporte un estudio, sino de la aportación de un único estudio por el "titular" de la explotación. Es el titular quien "habrá de llevar a efecto un análisis sistemático de la experiencia operativa externa". Y, por último, se habla de que el "titular" presentará, en su caso, "una solicitud de renovación de la autorización".

Se trata de que los titulares se adapten a los requisitos de la nueva normativa bajo el control de la Administración. Por eso se reserva a la Administración la facultad de aprobar el plan de adaptación o exigir las modificaciones pertinentes.

Lo que no puede pretenderse es eludir el cumplimiento de una obligación legal sobre la base de la imposibilidad de un acuerdo entre las mercantiles titulares de autorizaciones concurrentes sobre una misma central nuclear. Pues si, en efecto, dicho acuerdo entra de lleno en la esfera del Derecho privado, en éste han de quedar las consecuencias de la falta de consenso, sin que sea admisible que éstas trasciendan a la esfera pública y sean acogidas por la Administración como excusa para la falta de observancia de un deber legal en un ámbito, además, tan delicado como el concerniente a la seguridad nuclear.

Como señala la sentencia recurrida, las empresas libremente se "agruparon" y solicitaron de forma conjunta una autorización, que la Administración concedió al considerar suficientemente garantizado el interés general. Y son las mismas empresas, las que deben adaptarse a los nuevos límites establecidos en la ley, para una mejor defensa del interés general.

La ley exige adaptación. Cómo se haga internamente por las empresas es algo que queda sujeto al ámbito del Derecho privado.

En suma, la interpretación sostenida por la Administración y por la Sala "a quo" es la adecuada: debe presentarse un plan por instalación. Y encuentra todo su apoyo en la doctrina de esta Sala, que exponemos a continuación.

Así, la sentencia de 25 de enero de 2016 -recurso de casación núm. 2970/2013- de esta Sala recoge:

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -por mero error de transcripción se dice Audiencia Nacional- con fecha 5 de julio de 2013, desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 295/2012 interpuesto por "Gas Natural SDG SA (Gas Natural Fenosa)", contra la resolución de la Dirección General de Políticas Energéticas y Minas de 13 de octubre de 2011, confirmada en alzada por la de 7 de junio de 2012, por la que se le otorga un plazo de quince días a fin de que, presente un plan de adaptación para cada una de las Centrales Nucleares de la que es cotitular de la autorización de explotación, así como se realizan una serie de observaciones para que sean contempladas en el plan a presentar. (...)

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Allí la sentencia de la Sala "a quo" consideraba:

(...) En ningún momento se habla de planes de adaptación, ni de la posibilidad de elección entre varias alternativas presentadas, luego la presentación individual, por parte de una de las cotitulares de las Centrales del Plan, constituye una deficiencia formal, perfectamente subsanable.

Evidentemente, la necesidad -legalmente exigida- de presentar un Plan de Adaptación por cada Central nuclear requiere un acuerdo, cuando sean varios, como en este caso, los titulares, sin el que, obviamente, decaerá la autorización otorgada y de la que se venía disfrutando, en la medida que con la nueva redacción dada por la Ley 12/11 al art. 28 de la Ley 25/64 , los titulares de la explotación de las centrales nucleares han de ser una persona jurídica única (en todo momento se habla de titular y no de titulares), lo que impide mantener el régimen de co-titularidad que hasta la fecha podrían ostentaban las autorizaciones de explotación de las Centrales aquí concernidas (Almaraz I y II y Trillo).

Consecuencia de cuanto se ha dicho, y de una lógica aplastante, es una de las recomendaciones que se contienen en la Resolución cuestionada en relación a que "Las autorizaciones administrativas, licencias y concesiones que hubieren sido otorgadas a las entidades que vinieran siendo titulares de las centrales nucleares y que, de cualquier modo, estuvieran vinculadas a la actividad de estas instalaciones, se entenderán transferidas a la entidad a la que corresponda asumir la condición de titular de la autorización de explotación de la central nuclear, de acuerdo con la presente Ley, previa comunicación a las autoridades competentes. Dicha entidad quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones que se deriven de los mencionados títulos".

En cualquier caso, esas consideraciones, en la medida que son meras recomendaciones para la elaboración y prosperabilidad del Plan, no tienen entidad para su impugnación autónoma en cuanto no constituyen decisión de clase alguna, ni cierran el procedimiento, ni impiden su continuación, por lo que no tiene otro valor, a efectos procesales, que el meramente informativo y, será con posterioridad, a la presentación del nuevo Plan, y cuando a la vista de su contenido, la Administración adopte la decisión oportuna, será la que podrá ser ya objeto de impugnación jurisdiccional. (...)

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Cabe añadir ahora que en los mismos términos se habría pronunciado la misma Sala y Sección octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en, al menos, sentencias de 24 de julio de 2013 -recurso núm. 1433/2012- de ENDESA GENERACIÓN, S.A . y 19 de noviembre de 2013 -recurso núm. 293/2012 y acumulado núm. 1463/2012 - de HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.

Y, volviendo a la sentencia de esta Sala (fundamentos de derecho quinto y sexto) razona:

QUINTO.- (...) es necesario recordar los términos de la regulación vigente. La Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, modificó el artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear , estableciendo una nueva redacción del artículo 28 en los siguientes términos.

2. El titular de la autorización de explotación de una central nuclear deberá ser una persona jurídica que tenga por objeto exclusivo la gestión de centrales nucleares, contando a tal efecto con los medios materiales, económicos-financieros y personales necesarios para garantizar la explotación segura de la misma.

3. Una misma persona jurídica podrá ser titular simultáneamente de la autorización de explotación de varias centrales nucleares (...)

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La Ley 12/2011, de 27 de mayo, citada, estableció en su Disposición Transitoria Única un Plan de Adaptación a las nuevas exigencias para aquellos titulares de autorizaciones de explotación de Centrales Nucleares que no fueran personas jurídicas para lo cual se prevé un plazo de cuatro meses.

En la misma se establecía que:

la adaptación a lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril , sobre energía Nuclear, deberán adaptarse a las mismas en un plazo máximo de un año.

A estos efectos, deberán remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas, en un plazo máximo de cuatro meses, el correspondiente plan de adaptación, a los efectos de comprobación de su adecuación a las condiciones establecidas en dicho artículo. la Dirección General de Política Energética y Minas, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear, dictará resolución motivada, en un plazo máximo de dos meses, aprobando el plan de adaptación, si se cumplen dichas condiciones, o solicitando las modificaciones que estime pertinentes. En este caso el titular de la autorización remitirá un nuevo plan de adaptación en un plazo de dos meses a la Dirección General de Política Energética y Minas, que deberá resolver en el plazo de un mes

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Al amparo de dicha Disposición Transitoria Única, la Dirección General de Política Energética y Minas formuló requerimiento a la sociedad mercantil recurrente, en el que, en síntesis, se interesaba a «Gas Natural Fenosa» como cotitular de las centrales nucleares de Trillo y Almaraz I y II, para que subsanara las deficiencias observadas y presentaran un único Plan de Adaptación para cada central nuclear, en lugar de la presentación por cada titular de un Plan de Adaptación, como había acontecido. Se decía en dicho requerimiento (...).

El requerimiento se adopta durante la tramitación del correspondiente Plan de Adaptación contemplado en la Disposición Transitoria Única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear (LEN) y es acorde con las previsiones que en ella se incluyen respecto a la presentación del «correspondiente» Plan de Adaptación de cada explotación nuclear.

Los preceptos invocados de la Ley 30/1992, han de ponerse en relación con las normas de la Ley de Energía Nuclear, singularmente con la regulación del procedimiento en cuyo seno se emite el requerimiento, que es el contemplado en la Disposición Transitoria Única. La reforma operada por la Ley 12/2011, de 27 de mayo, que modifica el artículo 28 de la Ley de Seguridad Nuclear estableció la exigencia de que el titular de explotación de una central nuclear «deberá ser una persona jurídica» y previó a tal fin un Plan de Adaptación a las nuevas exigencias de los apartados 2 y 3 del artículo 28. El requerimiento impugnado guarda relación con las funciones atribuidas a la Dirección General de Política Energética justificadas por la obligación ex lege, de tramitar y aprobar el Plan de Adaptación que responde al criterio de que cada explotación nuclear sea gestionada por una sola persona jurídica. Siendo ello así, el requerimiento se dirige a corregir el relevante defecto detectado que impide la tramitación del Plan previsto en la ley, pues las sociedades implicadas al no llegar a un acuerdo para la presentación de este Único Plan, pretenden la formulación de sendos Planes de Adaptación diferentes e incluso incompatibles entre sí, que eluden el cumplimiento de las previsiones legales que contemplan sin duda interpretativa la tramitación de un sólo Plan de Adaptación por cada una de las centrales nucleares.

En este contexto, no cabe considerar que el requerimiento objeto de este proceso exceda de su contenido legal, pues se inserta en el procedimiento que la Dirección General de Política Energética ha de tramitar para dar cumplimiento a la finalidad legalmente establecida, que debe ser observada por las entidades titulares de autorizaciones de explotaciones de centrales nucleares. El requerimiento es adecuado, se ajusta a la finalidad legal - artículo 28 de la Ley de Seguridad Nuclear - y está dirigido a subsanar una actuación procesal de la parte que impide la correcta tramitación del expediente administrativo haciéndolo inviable, sin que la decisión de la sociedad recurrente de plantear su propio Plan de Adaptación, a partir de una subjetiva interpretación de los requisitos exigibles, se encuentre amparada en norma o precepto alguno.

El alcance y contenido del requerimiento resulta coherente con los preceptos, y razonable y conforme con la finalidad de la Ley de Seguridad Nuclear, como interpretó la sala de instancia. El requerimiento objeto expresaba de modo suficiente los extremos que la sociedad recurrente debía cumplimentar y, en fin, su obligación de presentar un Plan de Adaptación Único por cada central nuclear, que estaba obligada a conocer, dado que se establecían con claridad en la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos.

SEXTO.- En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Única de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear, en relación con el derecho de propiedad reconocido en el art. 33 CE , y argumenta que no existe ninguna exigencia legal por el que las empresas tengan la obligación de llegar a un acuerdo en el término de cuatro meses sobre el Plan de Adaptación, como razona el fundamento jurídico cuarto de la sentencia. Se reitera en el motivo que «Gas Natural Fenosa» es titular de las autorizaciones que ostenta en régimen de propiedad con otras empresas, pero pese a la voluntad de llegar a un acuerdo para cumplir lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única, no fue posible, siendo, por tanto, la única opción la presentación por cada una de las titulares de las autorizaciones de explotación de un Plan de titularidad propia.

El motivo no puede ser acogido, pues aun cuando con la cita de diferentes preceptos, se suscita la misma cuestión que ya hemos rechazado. La dicción del artículo 28 de la Ley de Seguridad Nuclear , en la redacción de la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos incorpora nuevos criterios en el régimen de titularidad de las centrales nucleares y establece el principio de obligado cumplimiento que el titular de la autorización de explotación de una central nuclear sea una sola persona jurídica, a efectos de que la responsabilidad esté más definida y de incrementar la transparencia. Y de forma coherente con tal exigencia se prevé en la Disposición Transitoria Única a la que hemos aludido, el Plan de Adaptación a esta nueva realidad, en la que se hace referencia a la aportación de un plan único por cada central nuclear, pues se refiere al «correspondiente» Plan de Adaptación, con la finalidad de comprobar la adecuación y observancia a las nuevas condiciones legales.

Así las cosas, la tesis impugnatoria que defiende la parte recurrente carece de fundamento puesto que la interpretación lógica y razonable de las normas aludidas conduce a considerar que la finalidad de la reforma legal es modificar la anterior regulación para de que exista un persona jurídica única a los efectos de la responsabilidad civil derivados del funcionamiento de cada central nuclear, frente a lo cual no cabe acoger el argumento de la inexistencia de acuerdo entre las diversas empresas cotitulares de las explotaciones nucleares, en la medida que se trata de una obligación de necesario cumplimiento que no puede subordinarse a los posibles pactos a los que puedan llegar las sociedades interesadas que han de respetar el mandato legal, sin que se aporten argumentos válidos acerca de que tal exigencia vulnere el derecho de propiedad del artículo 33 CE » .

En definitiva, destacamos:

- La reforma operada por la Ley 12/2011, de 27 de mayo, que modifica el artículo 28 de la Ley sobre energía nuclear, estableció la exigencia de que el titular de explotación de una central nuclear «deberá ser una persona jurídica» y previó a tal fin un plan de adaptación a las nuevas exigencias de los apartados 2 y 3 del artículo 28.

- Las funciones atribuidas a la Dirección General de Política Energética y Minas están justificadas por la obligación ex lege de tramitar y aprobar el plan de adaptación que responde al criterio de que cada explotación nuclear sea gestionada por una sola persona jurídica. Las sociedades implicadas al no llegar a un acuerdo para la presentación de este único plan, pretenden la formulación de sendos planes de adaptación diferentes e incluso incompatibles entre sí, que eluden el cumplimiento de las previsiones legales que contemplan sin duda interpretativa la tramitación de un sólo plan de adaptación por cada una de las centrales nucleares.

- Hay obligación de presentar un plan de adaptación único por cada central nuclear, que la empresa estaba obligada a conocer, dado que se establecía con claridad en la Ley 12/2011, de 27 de mayo.

- La dicción del artículo 28 de la Ley sobre energía nuclear, incorpora nuevos criterios en el régimen de titularidad de las centrales nucleares y establece el principio de obligado cumplimiento que el titular de la autorización de explotación de una central nuclear sea una sola persona jurídica, a efectos de que la responsabilidad esté más definida y de incrementar la transparencia. Se prevé en la disposición transitoria única, el plan de adaptación a esta nueva realidad, en la que se hace referencia a la aportación de un plan único por cada central nuclear, pues se refiere al «correspondiente» plan de adaptación, con la finalidad de comprobar la adecuación y observancia a las nuevas condiciones legales.

- La interpretación lógica y razonable de las normas aludidas conduce a considerar que la finalidad de la reforma legal es modificar la anterior regulación para de que exista un persona jurídica única a los efectos de la responsabilidad civil derivados del funcionamiento de cada central nuclear, frente a lo cual no cabe acoger el argumento de la inexistencia de acuerdo entre las diversas empresas cotitulares de las explotaciones nucleares, en la medida que se trata de una obligación de necesario cumplimiento que no puede subordinarse a los posibles pactos a los que puedan llegar las sociedades interesadas que han de respetar el mandato legal.

Por otro lado, no es ocioso señalar que con la misma fecha, 25 de junio de 2014, la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional dictó sentencias en los recursos interpuestos por GAS NATURAL SDG, S.A. -recurso núm. 116/2013-; HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO , S.A. -recurso núm. 149/2013 - y NUCLENOR, S.A. -recurso núm. 153/2013-, y con fecha 2 y 8 de octubre de 2014 , a instancia de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. -recurso núm. 151/2013 - y GAS NATURAL SDG, S.A. -recurso núm. 117/2013 -, respectivamente, en términos análogos a los de la ahora recurrida y que dichas sentencias habrían devenido firmes.

En el caso de Ascó I, la recurrente es la única titular de la autorización de explotación y presentó también un único plan de adaptación. Pero la Administración expuso a la recurrente que ese plan no era suficiente, pues, en relación con Ascó II, "comparten infraestructuras necesarias para la explotación segura de las centrales", por lo que la titularidad de ambas centrales debe recaer en una única sociedad.

La empresa no atendió a esta observación de la Administración y no presentó un plan conjunto para ambas centrales. De hecho, ENDESA GENERACIÓN, no niega la existencia de ser titular de dichos elementos comunes al establecer que es titular del "92,5% de los bienes comunes a las centrales de Ascó I y II", junto a la titularidad del 100% y 85% de los elementos no comunes.

Como se dice en la sentencia recurrida, si la finalidad de la ley es que exista una única persona jurídica como responsable de la gestión y existen infraestructuras comunes es necesaria la presentación de un único plan que afectase a la dos centrales nucleares.

En resumen, es cierto que la norma habla de un plan de adaptación por central, pero cuando la existencia de infraestructuras comunes hace inviable una gestión separada de las centrales nucleares, debe entenderse, desde la perspectiva de la seguridad, que exista una única explotación y que la misma debe ser gestionada por una única persona jurídica, lo que implica la necesidad de aportar un plan conjunto de adaptación por la totalidad de las empresas titulares de la autorización de las explotaciones. ENDESA GENERACIÓN optó, sin embargo, en lugar de seguir la indicación dada por la Administración, por presentar su propio plan, lo que no resulta conforme con la finalidad de la norma. Se trata pues de una obligación conjunta impuesta por la nueva ley, como acertadamente señala la Sala "a quo".

Finalmente, el incumplimiento por la recurrente de las previsiones de la disposición transitoria única de la Ley sobre energía nuclear explica la subsunción de su conducta en la infracción contemplada en su apartado 5, textos legales que antes quedaron recogidos.

Han de decaer los alegatos plasmados en la casación en relación con la supuesta infracción del principio de tipicidad -la conducta seguida por ENDESA GENERACIÓN supone la inobservancia del deber legal de presentar "en forma" un plan de adaptación, único por cada central nuclear- así como, del principio de culpabilidad -la no presentación de un único plan en centrales con concurrencia de titulares de autorizaciones de explotación hace cobrar vigencia al ya citado artículo 130.3 de la Ley 30/1992 -.

El tipo sancionador se encuentra descrito con la precisión suficiente: el incumplimiento de la obligación de presentar el plan en "la forma y plazos establecidos".

Cualquier duda quedó disipada por la resolución justificando las razones de exigir un único plan y la entidad recurrente, en lugar de aceptar las observaciones de la Administración, continuó sosteniendo su postura. En definitiva, la claridad de la descripción normativa, los precedentes en la actuación de las empresas que habían venido actuando como un único titular y la especial diligencia que debe exigirse a los operadores en un sector de tan alto riesgo como es el de la energía nuclear conduce a la desestimación del motivo de casación.

Sostiene la recurrente que la entidad en todo momento intentó llegar a un acuerdo para la presentación de un plan único, pero que al no ser el mismo posible, presentó el propio. Dice que no hay por lo tanto culpa, pues la no presentación del plan por falta de acuerdo no le es imputable y, en todo caso, la Administración por la no presentación del plan en forma y plazo, ha impuesto la sanción a todas las empresas sin realizar prueba alguna tendente a determinar el grado de responsabilidad.

Las Órdenes de autorización consideran que aunque la titularidad de la autorización corresponde a varias empresas, el titular es uno y que todas ellas responden solidariamente de las obligaciones establecidas. Estamos, por lo tanto, ante un supuesto del indicado artículo 130.3 que establece que "cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria".

Existe por lo tanto una obligación conjunta de las empresas titulares de la autorización de presentar el plan de adaptación a la nueva realidad normativa. El cumplimiento de la normativa de seguridad en materia nuclear no puede quedar preterido por la inexistencia de pacto entre las empresas.

Y tampoco se ha vulnerado el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131.3, de la Ley 30/1992 . La Administración ha atendido para imponer la sanción en las cuantías reseñadas a lo establecido en el artículo 88.1 y 2, apartados f ) e i ) y artículo 89 de la Ley 25/1964 .

El artículo 88.1 establece que las sanciones se graduarán, atendiendo a los principios de proporcionalidad y a las circunstancias especificadas en el apartado segundo de la norma, distinguiéndose al efecto entre un grado mínimo, medio y máximo. Y el artículo 88.2.f) establece como "circunstancia" de graduación "el incumplimiento de las advertencias previas, requerimientos o apercibimientos de las autoridades competentes" y su apartado i) "la existencia de intencionalidad o negligencia en la comisión de la infracción, cuando estas circunstancias no estén consideradas en la tipificación de la infracción y la reiteración". Concurriendo las dos circunstancias, pues no se cumplió con el requerimiento y se insistió en la presentación de un único plan, sin que la existencia de intencionalidad o negligencia esté considerada en la tipificación. Por otra parte, el artículo 89 de la norma establece que las sanciones graves se sancionarán, con multa en su grado mínimo desde 300.001 euros hasta 1.500.000 euros, en su grado medio desde 1.500.001 euros hasta 4.500.000 euros y en su grado máximo desde 4.500.001 hasta 9.000.000 de euros. Por lo tanto, la Administración ha impuesto la sanción correspondiente a las infracciones graves en grado medio dentro del grado mínimo.

La Administración ha operado dentro de los márgenes establecidos por la Ley, imponiendo dentro del grado mínimo correspondiente a la sanción, el grado medio en atención a las circunstancias concurrentes.

Está en juego la seguridad nuclear, por mucho que insista en negarlo la recurrente en sede casacional, y la actitud de la empresa sancionada -como en su caso la de las demás responsables- está obstaculizando la necesaria adaptación, por lo que la sanción debe calificarse de proporcionada. Por último, la Administración a la hora de liquidar la sanción ha tenido en cuenta la participación de la entidad en la explotación, tal y como recoge la sentencia recurrida.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.