ATS, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| ECLI | ES:TS:2017:715A |
| Número de Recurso | 31/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 1 de febrero de 2017
PRIMERO.- 1. La procuradora doña Soledad Gallego Sallent, en representación de DFA INTERNATIONAL SMALL CAP VALUE PORTFOLIO (ISCVP), THE DFA INVESMENT DIMENSIONS GROUPE INC, presentó el 21 de octubre de 2016 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2016 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 1012/2013 .
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Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas: (a) el artículo 131 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria (BOE de 18 de diciembre) [«LGT»]; (b) el artículo 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], y (c) los artículos 63 y 65 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, página 13) [«TFUE»].
2.1. Sostiene en primer lugar que, como establece el artículo 131 LGT , el procedimiento de verificación de datos tiene un contenido muy concreto y limitado a realizar simples comprobaciones formales, sin que en su seno se puedan resolver cuestiones que entrañen interpretaciones normativas complejas, lo que debió conducir a la declaración de nulidad de la liquidación administrativa por la inadecuación del cauce seguido para dictarla. Aun reconociendo que la cuestión jurídica discutida era muy compleja, la sentencia no llega a la precitada conclusión por considerar que ninguna diferencia habría existido de haberse tramitado otro procedimiento, como es el de comprobación limitada.
Afirma la entidad recurrente que, con esta decisión, se desconoce: (i) que la diferenciación que la propia LGT hace entre los distintos procedimientos que regula no es intrascendente, de manera que los procedimientos resulten intercambiables entre sí; (ii) que el procedimiento de verificación de datos es un procedimiento previsto para controles de tipo formal o cuestiones muy simples, y (iii) que el procedimiento de verificación de datos no tiene efectos preclusivos, permitiendo a la Administración volver a comprobar aquello que fue ya comprobado, lo que no ocurre con los procedimientos de comprobación limitada o de inspección.
2.2. Aduce en segundo lugar que la parte demandada limitó su pretensión y motivos de oposición a la cuestión relativa al cauce procedimental con arreglo al cual se había dictado el acto administrativo, sin formular pretensión ni motivos de oposición sobre la cuestión de fondo -que era la infracción del artículo 63 TFUE por tratar de restringir indebidamente la libertad de movimientos de capitales entre Estados miembros y países terceros-, y que, sin embargo, la Sala de instancia, yendo más allá de las pretensiones y motivos opuestos por la Administración demandada e infringiendo de este modo el artículo 33 LJCA , desestima el recurso sobre la base de que, con arreglo al artículo 65 TFUE , se pueden oponer excepciones a la libre circulación de capitales, cuando los supuestos en cuestión no sean comparables o concurran razones prevalentes de interés público, al entender que en el caso de autos concurrían ambas excepciones y que, por tanto, la libre circulación de capitales estaba correctamente restringida. La entidad recurrente entiende que para juzgar el recurso, oponiendo pretensiones y motivos no aducidos en la contestación de la demanda, no era justificación el hecho de que el mismo Tribunal hubiera conocido de una cuestión muy similar con ocasión de la tramitación previa del «pleito testigo», ni tampoco que estuviera aplicando normas de la Unión Europea, como parece dar a entender.
2.3. Alega en tercer y último lugar que la sentencia recurrida aplica indebidamente el artículo 65 TFUE , porque no concurrían excepciones oponibles a la libre circulación de capitales, dejando de aplicar el artículo 63 TFUE , que garantiza la libre circulación de capitales, prohibiendo las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.
Asevera que la sentencia recurrida, al considerar que concurría la excepción de falta de comparabilidad, indebidamente desconoce que la carga de probar una excepción oponible a un derecho corresponde a quien la alega, por lo que, en este caso, la carga de la prueba de la falta de comparabilidad correspondía a la Administración demandada, que nada intentó probar y que, sobre todo, nada opuso al respecto en su contestación a la demanda. Achaca además a la sentencia recurrida, desconocer indebidamente un hecho admitido por la demanda -y por ello exento de prueba-, consistente en que la recurrente era una institución de inversión colectiva constituida conforme a las leyes de los Estados Unidos de América, por lo que, a su juicio, para justificar la comparabilidad, le bastaba con acreditar la legislación de este país conforme a la que estaba constituida, cosa que se acreditó como la propia sentencia reconoce, aunque no considere suficiente esa prueba.
Sostiene que la sentencia recurrida, al considerar que también concurría la excepción de razón prevalente de interés público, no sólo desconoce a quien correspondía la carga de la prueba y cuál fue su actitud al respecto, desconoce también el hecho de que entre Estados Unidos de América y España existe un convenio internacional para evitar la doble imposición que -antes y ahora- permitía a las dos administraciones tributarias solicitar cualquier intercambio de información.
Afirma, en definitiva, que no habiéndose opuesto ni acreditado por la demandada ninguna excepción oponible al amparo del artículo 65 TFUE , la Sala de instancia aplicó indebidamente, de oficio, tales excepciones, que no habían sido opuestas por la representación del Estado miembro y dejó de aplicar el artículo 63 TFUE .
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Razona que todas y cada una de las infracciones jurídicas denunciadas, relativas a normas que forman parte del Derecho estatal o de la Unión Europea, han sido relevantes y determinantes del fallo, de modo que éste hubiera sido otro de no haberse cometido por la sentencia que recurre.
La sentencia impugnada consideró adecuada la utilización del procedimiento de verificación de datos, desestimando el primer motivo de impugnación del recurso contencioso-administrativo; acudió a pretensiones y motivos no opuestos por la parte demandada, negando además hechos admitidos por ella y, por ende, exentos de prueba, al enjuiciar el segundo motivo de impugnación del recurso contencioso-administrativo, y consideró para desestimarlo que concurrían las excepciones oponibles a la libre circulación de capitales de falta de comparabilidad y de razón prevalente de interés público, desconociendo que la carga de la prueba de ambas excepciones correspondía a la Administración demandada, que nada intentó probar y que nada opuso en su contestación a la demanda.
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Subraya que las normas infringidas forman parte del Derecho estatal y del Derecho de la Unión Europea, al tratarse de leyes estatales y de un tratado aprobado por la Unión Europea.
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Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en las tres infracciones denunciadas.
5.1. En la infracción del artículo 131 LGT , al darse el supuesto de presunción del artículo 88.3.a) LJCA y las circunstancias ejemplificativas de las letras a ) y b) del artículo 88.2 LJCA .
Afirma que sobre la delimitación del ámbito de aplicación del procedimiento de verificación de datos y sobre las consecuencias -nulidad o anulabilidad- que debe tener su utilización indebida, no hay doctrina del Tribunal Supremo, lo que por sí sólo justifica el interés casacional objetivo [ artículo 88.3.a) LJCA ], máxime si se tiene en cuenta que la decisión de la sentencia recurrida, avalando la utilización del procedimiento de verificación de datos para la resolución de cuestiones complejas, introduce incertidumbre incluso para la propia Administración tributaria, al contradecir la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Económico-Administrativo Central (cita, a título de ejemplo, la resolución 0087/2016/00 de su Vocalía Duodécima, fechada el 5 de julio de 2016, que recayó en un recurso de alzada para la unificación de criterio).
Añade que los Tribunales Superiores de Justicia, ante situaciones sustancialmente iguales, se han pronunciado en sentido distinto a la sentencia recurrida, lo que justifica la existencia de interés casacional [ artículo 88.2.a) LJCA ], considerando como improcedente la utilización del procedimiento de verificación de datos: (i) en la práctica de comprobaciones de valores -trae a colación las sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 18 de septiembre de 2015 (recurso 1371/2012, ES:TSJCL:2015:4482), de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2013 (recursos 570/2011 , ES:TSJM:2013:17495 , 572/2011 , ES:TSJM:2013:17496 , y 616/2011, ES:TSJM:2013:17883) y de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de septiembre de 2012 (recurso 15549/2011 , ES:TSJGAL:2012:7752)-, y (ii) en los supuestos en que resulta necesario realizar operaciones jurídicas interpretativas complejas, por exceder la discrepancia cuestionada de un mero control formal -trae a colación las sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 18 de septiembre de 2015 (recurso 1371/2012, ES:TSJCL:2015:4482 ) y 26 de junio de 2015 (recurso 1373/2012, ES:TSJCL:2015:3006), y la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede Las Palmas de Gran Canaria, de 9 de octubre de 2013 (recurso 986/2010 , ES:TSJICAN:2013:4760)-.
Finalmente, expone que la cuestión a decidir afecta a un gran número de situaciones lo que también justifica el interés casacional [ artículo 88.2.b) LJCA ], al ser el procedimiento de verificación de datos el procedimiento de gestión más básico y que, por ello, es utilizado por la Administración en infinidad de casos. Informa, respecto de este concreto supuesto, que son cuarenta y ocho los recursos contencioso-administrativos presentados ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el mismo contribuyente sobre esta misma cuestión jurídica, y que son también muchos los procedimientos pendientes en los Tribunales Superiores de Justicia y en la Audiencia Nacional sobre esta misma cuestión en recursos interpuestos por otros contribuyentes.
Por cuanto antecede entiende conveniente que el Tribunal Supremo siente doctrina sobre el ámbito de aplicación del procedimiento de verificación de datos y la consecuencia de nulidad o anulabilidad que conlleva su indebida utilización.
5.2. En la infracción del artículo 33 LJCA , por darse el supuesto de presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA , la circunstancia ejemplificativa del artículo 88.2.b) LJCA y la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Razona que ninguna sentencia del Tribunal Supremo aborda el caso singular en el que el tribunal de instancia oponga a la actora motivos no traídos por la parte demandada, porque conociera la cuestión por haberse pronunciado sobre cuestiones muy similares en un «pleito testigo» anterior o porque el derecho que estuviera aplicando fuera derecho de la Unión Europea, lo que justifica el interés casacional de la infracción denunciada al no existir jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ].
Añade que la cuestión jurídica planteada, relativa a la relación entre el «pleito testigo» y los procedimientos ordinarios paralizados, afecta a un gran número de situaciones, lo que también justifica el interés casacional [ artículo 88.2.b) LJCA ].
Finalmente, expone que la completa alteración de los términos del debate suscitado entre las partes no sólo infringe la legalidad ordinaria ( artículo 33 LJCA ), también lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , porque el recurso se desestima sobre la base de excepciones no opuestas por la parte demandada en su contestación, generando a la actora una clara indefensión, y que, a su juicio, debe atribuirse interés casacional a la vulneración de un derecho fundamental.
Considera conveniente que el Tribunal Supremo siente doctrina sobre el límite que supone el artículo 33 LJCA , declarando que «el tribunal no puede oponer a la actora excepciones que no le fueron opuestas por la Administración demandada ni exigir prueba de los hechos admitidos expresamente por la Administración demandada sin que sea justificación para ello el hecho de que el Tribunal haya conocido de la cuestión debatida en otro procedimiento anterior tramitado como pleito testigo o que se trate de derecho de la Unión».
5.3. En la infracción de los artículos 63 y 65 TFUE , por darse la circunstancia ejemplificativa de interés casacional del artículo 88.2.f) LJCA .
Sostiene que esa circunstancia no está dirigida a que el Tribunal Supremo fije una doctrina propia sobre materias en las que se ha pronunciado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino a que haga que la doctrina de este último se aplique de forma real y efectiva en España, corrigiendo las interpretaciones de los tribunales inferiores que se aparten de ella, como a su juicio sucede aquí.
SEGUNDO.- La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 2 de noviembre de 2016, habiendo comparecido la entidad recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el 21 de noviembre de 2016, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero , Magistrado de la Sala
1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la entidad DFA INTERNATIONAL SMALL CAP VALUE PORTFOLIO (ISCVP), THE DFA INVESMENT DIMENSIONS GROUPE INC [«DFA»], se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).
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En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la Unión Europea que se consideran infringidas, que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia, salvo claro está el artículo 33 LJCA , porque la infracción de ese precepto por su propia naturaleza no pudo ser denunciada antes, y también se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].
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El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en las tres infracciones del ordenamiento jurídico que denuncia, razonando para las vulneraciones del artículo 131 LGT y del artículo 33 LJCA la presencia de un supuesto de presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA , y al ser plausible su concurrencia, la inadmisión del recurso de casación preparado ha de acordarse por auto motivado en el que se justifique por qué el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia [ artículos 90.3.b ) y 88.3, último párrafo, LJCA ].
1. «DFA» sostiene que sobre la delimitación del ámbito de aplicación del procedimiento de verificación de datos y sobre las consecuencias -nulidad o anulabilidad- que debe tener su utilización indebida no hay doctrina del Tribunal Supremo. Ciertamente así es, pero su fijación con sustento en la infracción del artículo 131 LGT denunciada en este caso carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, por las siguientes razones:
Primera. La doctrina de esta Sala sobre todos los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos tributarios -también sobre el supuesto en que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello- insiste denodadamente en la necesidad de interpretarlos de forma estricta [véanse, por todas, las sentencias de la Sección Segunda de 16 de junio de 2016 (casación 805/2015, ES:TS:2016:2826 ) y 1 de febrero de 2010 (casación 6200/2004, ES:TS :2010:1042], siendo esta doctrina sobradamente conocida y no necesitando de matización, concreción o precisión, en relación con la eventual infracción del artículo 131 LGT que en este supuesto se denuncia.
Segunda. La doctrina de esta Sala sobre la necesaria concurrencia de indefensión material de los interesados para que los defectos de forma den lugar a la anulabilidad del acto administrativo tributario resulta igualmente conocida [confróntese, por todas, las sentencias de la Sección Segunda de 19 de enero de 2016 (casación para la unificación de doctrina 2966/2014 , ES:TS:2016:23 ) y 20 de enero de 2011 (casación 6200/2004, ES:TS :2011:634)], no necesitando tampoco de matización, concreción o precisión en relación con la hipotética infracción del artículo 131 LGT aquí sostenida.
Tercera. Los términos empleados por el artículo 131 LGT , al enumerar los supuestos que permiten a la Administración tributaria iniciar un procedimiento de verificación de datos y, en particular, los empleados para describir el supuesto de la letra c) [«Cuando se aprecie una aplicación indebida de la normativa que resulte patente de la propia declaración o autoliquidación presentada o de los justificantes aportados con la misma »], son suficientemente expresivos de su alcance, no requiriendo un pronunciamiento de esta Sala que los delimite.
No está demás subrayar que, si en este caso el procedimiento de verificación de datos finalizó por liquidación provisional [ artículo 133.1.b) LGT ], en vez de hacerlo por el inicio de un procedimiento de comprobación limitada o inspección [ artículo 133.1.e) LGT ], que son los procedimientos que «DFA» considera adecuados para dilucidar la cuestión jurídica de fondo, su actuación en la tramitación del procedimiento de verificación de datos también pudo incidir en su forma de finalización, puesto que, como se destaca en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida: «cuando se inicia el procedimiento de verificación de datos, se le dio trámite de alegaciones y no consta que formulase ninguna al efecto, ni que aportase ningún otro tipo de documentación».
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«DFA» añade que los Tribunales Superiores de Justicia, ante situaciones sustancialmente iguales, se han pronunciado en sentido distinto a la sentencia recurrida, lo que justifica la existencia de interés casacional [ artículo 88.2.a) LJCA ], considerando como improcedente la utilización del procedimiento de verificación de datos: (i) en la práctica de comprobaciones de valores, que nada tiene que ver con el caso de autos, y (ii) en los supuestos en que resulta necesario realizar operaciones jurídicas interpretativas complejas, por exceder la discrepancia cuestionada de un mero control formal, y para justificar esto último trae a colación las sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 18 de septiembre de 2015 (recurso 1371/2012, ES:TSJCL:2015:4482 ) y 26 de junio de 2015 (recurso 1373/2012, ES:TSJCL:2015:3006), y la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede Las Palmas de Gran Canaria, de 9 de octubre de 2013 (recurso 986/2010 , ES:TSJICAN:2013:4760).
Esta circunstancia tampoco denota el interés casacional objetivo del presente recurso, en lo que respecta a la infracción del artículo 131 LGT , porque el sustrato fáctico sobre el que se produjeron esos tres pronunciamientos no resulta en absoluto equiparable con el que aquí concurre, mediatizando de modo determinante la contradicción alegada, basta recordar nuevamente que la actuación de «DFA» en la tramitación del procedimiento de verificación de datos también pudo incidir en su forma de finalización.
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Finalmente, la entidad recurrente expone que la cuestión a decidir afecta a un gran número de situaciones lo que también justifica el interés casacional [ artículo 88.2.b) LJCA ].
Para apreciar la presencia de esta circunstancia de interés casacional se debe atender de forma prioritaria a la virtualidad expansiva de la doctrina sentada por la sentencia recurrida, que en el caso de autos ni resulta diáfana ni se concreta, más allá de los cuarenta y ocho recursos presentados por la misma entidad recurrente -según informa- y del nítido interés subjetivo de ésta que su existencia pone de manifiesto.
1. «DFA» considera que también concurre interés casacional objetivo en la infracción del artículo 33 LJCA que denuncia, por darse el supuesto de presunción del artículo 88.3.a) LJCA , la circunstancia ejemplificativa del artículo 88.2.b) LJCA y la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Razona que ninguna sentencia del Tribunal Supremo aborda el caso singular en el que el Tribunal de instancia oponga a la actora motivos no traídos por la parte demandada, porque conociera la cuestión por haberse pronunciado sobre cuestiones muy similares en un «pleito testigo» anterior o porque el derecho que estuviera aplicando fuera derecho de la Unión Europea, lo que justifica el interés casacional de la infracción denunciada al no existir jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ]. Añade que la cuestión jurídica planteada, relativa a la relación entre el «pleito testigo» y los procedimientos ordinarios paralizados, afecta a un gran número de situaciones, lo que también justifica el interés casacional [ artículo 88.2.b) LJCA ]. Y, finalmente, expone que la completa alteración de los términos del debate suscitado entre las partes no sólo infringe la legalidad ordinaria ( artículo 33 LJCA ), sino que también lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , porque el recurso se desestima sobre la base de excepciones no opuestas por la parte demandada en su contestación, generando a la actora una clara indefensión, y que, a su juicio, debe atribuirse interés casacional a la vulneración de un derecho fundamental.
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Pues bien, la constante doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el artículo 33 LJCA [véase la síntesis de la misma que hace la sentencia dictada por la Sección Segunda el 20 de mayo de 2016 (casación 3730/2014, ES:TS :2016:2207)], recuerda que la congruencia exige del tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.
El examen del escrito de demanda lleva a concluir que la infracción del artículo 33 LJCA denunciada en este caso carece manifiestamente del interés casacional que a priori pudiera presumírsele, porque la pretensión ejercitada por «DFA» en ese escrito rector fue el dictado de sentencia que «estime el presente recurso contencioso-administrativo y en virtud de los fundamentos de Derecho alegados revoque la Resolución impugnada», encontrándose entre esos fundamentos de derecho, esto es, entre los motivos de impugnación esgrimidos por la actora contra la resolución recurrida, una referencia inequívoca a cuantos se examinan en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, resultando por ello irrelevante para enjuiciar la infracción denunciada el que se hubiera tramitado un «pleito testigo» previo o el que la cuestión de fondo versase sobre el Derecho de la Unión Europea. En otras palabras, los argumentos de la sentencia a los que el recurso achaca ser incongruentes son respuesta a cuestiones suscitadas por la propia «DFA» en su demanda, con independencia de la posición que sobre las mismas adoptase la Administración al contestar a la demanda.
Al ser esto así, la sentencia recurrida podrá haber incurrido o no en la incongruencia que se le achaca -decisión que sólo podría adoptarse tras el detenido examen del escrito de contestación-, pero la eventual infracción del artículo 33 LJCA carece de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, y no lo adquiere por la hipotética lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que si así se entendiera por esta Sala, cualquier vicio de incongruencia que se imputase a la resolución judicial impugnada presentaría interés casacional, consecuencia que con toda evidencia no está en la mens legislatoris.
«DFA» defiende la presencia de interés casacional objetivo en la tercera y última infracción que imputa a la sentencia recurrida, la de los artículos 63 y 65 TFUE , por darse la circunstancia ejemplificativa del artículo 88.2.f) LJCA .
Con esta infracción -que el escrito de preparación relaciona y vincula con la del artículo 33 LJCA cuando en su desarrollo insiste en que la Administración demandada «nada opuso en su contestación a la demanda»- se están efectuando en realidad dos denuncias con distinto alcance; a saber:
(i) La incorrecta atribución de la carga de la prueba, al estar en juego el ejercicio de una libertad comunitaria, como lo es la libre circulación de capitales. Con ese marco de referencia, la apreciación de la prueba que cabe hacer y la que ha hecho la Sala sentenciadora, cuya resolución reenvía a un juicio de proporcionalidad estimamos que carece de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
(ii) La determinación de si el artículo 27 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990 (BOE de 22 de diciembre de 1990), cumplía en 2006 los estándares mínimos de información exigibles conforme a la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos (DOUE, Serie L, número 336, de 27 de diciembre de 1977, página 15), constituye condición irrenunciable, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que entre en juego la libertad de circulación de capitales con terceros países. Esta puntual cuestión no versa realmente sobre la correcta interpretación y aplicación de esa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la Sala de instancia, sino sobre la correcta determinación de uno de sus presupuestos previos, por lo que su resolución tampoco presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
QUINTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas se imponen a la parte recurrente, limitando a un máximo de 1.000 euros la cantidad que por todos los conceptos podrá reclamar la parte recurrida ( artículo 90.8 LJCA ).
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
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) Inadmitir el recurso de casación RCA/31/2016, interpuesto por la procuradora doña Soledad Gallego Sallent, en representación de DFA INTERNATIONAL SMALL CAP VALUE PORTFOLIO (ISCVP), THE DFA INVESMENT DIMENSIONS GROUPE INC, presentó el 21 de octubre de 2016 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2016 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 1012/2013 .
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) Imponer a la entidad recurrente las costas procesales causadas, limitando a un máximo de 1.000 euros la cantidad que por todos los conceptos podrá reclamar la parte recurrida.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
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