STS 68/2017, 8 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 68/2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 08 Febrero 2017 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por Joaquín , representado por la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Málaga, con fecha 10 de febrero de 2016 ; y, como parte recurrida Saturnino , representado por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, instruyó Procedimiento Abreviado nº 133/2015, contra Joaquín y Saturnino , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que en la causa nº 58/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
PRIMERO. - Sobre las 18:45 horas del día 14 de abril de 2015, Saturnino , con DNI NUM000 , mayor de edad ejecutoriamente condenado por delitos de lesiones en sentencia firme de fecha 21 de abril de 2010 y 6 de octubre de 2011 se dirigió al domicilio de Joaquín , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en CALLE000 NUM002 - NUM003 de la localidad de San Pedro de Alcántara. Allí Joaquín le entrego una bolsa que contenía una bola de cocaína con una pureza 34,06% y un peso neto de, 29,9 ramos, valorada en 2:55:39 euros. Tras salir Saturnino de aquel domicilio que seguido e interceptado por Agentes del CNP en la esquina de la Calle Amor con el Boulevar de Fuente Nueva, de la localidad de San Pedro de Alcántara (Málaga). Saturnino lanzó la bolsa que contenía la pelota de cocaína al aire cayendo en el patio de un centro escolar en donde fue encontrada por los agentes. Saturnino pensaba destinar parte de la cocaína ocupada a su distribución.
SEGUNDO.- En el domicilio de Joaquín se intervino en el sótano diversas bolsas conteniendo una sustancia que tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína ¬sustancia que causa un grave daño a la salud¬ con una pureza de 36,27 % y un peso neto de 334,4 gramos, valorada en 28.303,53 euros. En el dormitorio, debajo de la mesa de la televisión, se le intervino un trozo de una sustancia que tras el correspondiente análisis resultó ser Hachís ¬sustancia que no causa un grave daño a la salud¬ con un THC de 33,87 % y un peso neto de 92,2 gramos, valorada en 515,40 euros. Igualmente en el registro se intervino una balanza de precisión, dos pesos de precisión, una agenda con diversas anotaciones y 3770 euros en efectivo fruto de la distribución de estupefacientes.
Joaquín poseía estas sustancias estupefacientes intervenidas con propósito de venta a terceras personas.
TERCERO.- Ni Saturnino ni Joaquín , adictos al consumo de cocaína desde antiguo, presentaban en el momento de su detención ni en las horas posteriores signos-externos de déficit intelectivos derivados de su condición de toxicómanos.
CUARTO.- Saturnino venía siendo objeto de tratamiento en el grupo asociativo costasoleño de alcohólicos y policonsumidores rehabilitados, desde el año 2007, por grave adicción a cocaína y moderna adicción a alcohol, con un' progreso favorable hasta enero de 2015, mes en el que da positivo a cocaína, dando igualmente positivo en -el control realizado en fecha 17 de abril 2015. Tras su puesta en libertad se ha sometido de nuevo a tratamiento para conseguir su deshabituación con una evolución favorable y resultados negativos en los controles que se le han efectuado a partir de junio de 2015 si bien no ha finalizado el tratamiento."
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos, a Joaquín como responsable criminal en concepto de autor de un delito un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión, con las accesorias por igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una multa de 30.000 euros con responsabilidad personal de veinte días de prisión en caso de impago y abono de las costas procesales.
Será de abono el periodo de prisión preventiva a la que el penado ha estado sometido por esta causa desde el día
Procédase al decomiso y destrucción definitiva de la sustancia estupefaciente intervenida.
Se decreta el comiso de 3770 euros intervenidos en el domicilio del acusado que será transferido al Estado.
Se decreta el comiso y destrucción definitiva de las balanzas y pesos de precisión ocupados en el domicilio de Joaquín .
Será de abono el periodo de prisión preventiva en la que permanece por esta causa en la que se encuentra desde el día 16 de abril 2015
Que debemos condenar y condenamos a Saturnino como responsable criminal en concepto de autor de un delito un delito contra la salud pública del artículo 368 y 376.2 del Código Penal a la pena de un año y seis meses de prisión con las accesorias por igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de mil quinientos euros con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago abono de la mitad de las costas procesales.
Procédase al decomiso y destrucción definitiva de la sustancia estupefaciente intervenida".
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por Joaquín y por El Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.
Los recurrentes basan sus recursos en los siguientes motivos:
Recurso del Ministerio Fiscal
-
- Por infracción de ley, al amparo del n° 1 del artículo 849 de la LECRim ., por la aplicación indebida al acusado Saturnino de la atenuación regulada en el párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal .
-
- Por infracción de ley, al amparo del n° 1 del artículo 849 de la LECRim ., por la inaplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal .
Recurso de Joaquín
-
- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , se denuncia vulneración de los derechos a la defensa y la prohibición de indefensión del Art. 24 CE , y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso público con todas las garantías y del artículo 9.3 CE .
-
- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., denunciando la inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal , en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal .
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- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación del art. 376 párrafo 2° del C.P .
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- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo el art 852 de la LECRim . y 5 4° LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no estar adecuadamente motivada la pena impuesta.
Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de enero de 2017.
Recurso del Ministerio Fiscal
-
- El Ministerio Fiscal impugna la sentencia de instancia por considerar que vulnera el artículo 376 del Código Penal la estimación del sometimiento a tratamiento como causa de rebaja en un grado de la pena imponible al acusado D. Saturnino .
Alega que tal atenuación no es pertinente ya que el tratamiento seguido con posterioridad a los hechos no se había finalizado al tiempo de dictarse la sentencia los controles a partir de junio de 2015 (en ese marco temporal) habían tenido resultados negativos .
-
- Ciertamente la declaración de hechos probados recoge dos periodos. Hasta enero de 2015 ¬los hechos delictivos datan de abril de 2015¬, si bien se había sometido a tratamiento deshabituador, los controles habían resultado positivos. Es decir revelaron que seguía consumiendo sin lograr deshabituarse. Pero, se cuida de añadir el apartado de lo probado, tras ser detenido y puesto en libertad, después de cometer el hecho imputado, se vuelve a someter a tratamiento. Y así las cosas, cuando, casi un año después, es juzgado, el tratamiento es favorable y los controles dan un resultado negativo, es decir que descartan la persistencia en el consumo.
La cuestión se suscita porque en el apartado de hechos probados se refleja que "no ha finalizado el tratamiento".
No obstante en sede de fundamentos jurídicos se afirma que el tratamiento está obteniendo los resultados de deshabituación pretendidos y, además se repite que "dadas las circunstancias concurrentes" y dado que el alcance de la adicción previa al tratamiento "no era extrema", procede tener por satisfecha la exigencia del artículo 376 del Código Penal .
Es decir el Tribunal pone de manifiesto, con independencia de que quienes dirigen el tratamiento no hayan dado por totalmente finalizado el mismo, la triple consideración de: no excesiva previa adicción, persistencia en el tratamiento con resultados favorables durante largo tiempo, y ausencia de controles que revelen recidiva de consumo en ese tiempo. Tales datos permiten calificar jurídicamente el tratamiento como terminado con éxito a los efectos penales, por más que de hecho el penado haya continuado con aquel tratamiento.
De tal suerte que todos los requisitos del artículo 376 del Código Penal se tienen por cumplidos satisfactoriamente y de manera total y conclusa.
Como por otra parte hemos decidido en algún otro supuesto. Así el resuelto en la STS de 11 de octubre de 2010 . Dijimos allí que "Tiene declarado esta Sala sobre esta atenuante cualificada, como es exponente la Sentencia de esta Sala 714/2007, de 18 de septiembre (RJ 2007, 5183), que se trata de un comportamiento posterior al hecho delictivo de quien siendo autor de un delito contra la salud pública, se someta con éxito a un programa de deshabituación, siempre que su conducta, típica de tráfico de drogas, no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad . ....Desde la dicción legal ....., se exige, como requisito positivo, la condición de drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, el sometimiento y éxito de un programa de deshabituación, y un requisito negativo sobre el objeto del tráfico......... y respecto al tercer requisito de que hubiese finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación también ha quedado acreditado, por lo que se ha dejado expresado al examinar motivos anteriores, que el recurrente se sometió a tratamiento de deshabituación y consta, por informe emitido por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, que como consecuencia de dicho tratamiento y tras varios controles que dieron positivo al consumo de tales sustancias, uno posterior, de fecha 16 de diciembre de 2008, confirmó que el tratamiento estaba obteniendo los resultados de deshabituación pretendidos, ...."
Con mayor razón cabe estimar la atenuación privilegiada en este supuesto, en el que costa la larga duración del tratamiento y la ausencia de vueltas al consumo por parte del acusado, del que tampoco consta reiteración en el comportamiento delictivo.
Es de resaltar que la exposición del Ministerio Fiscal adolece de una errónea interpretación del relato fáctico de la sentencia. Estima en efecto que el acusado tuvo resultado "negativo en el tratamiento" cuando, por lo que se refiere al seguido después de los hechos, lo que resultó "negativo" fue el control. Es decir que el acusado no volvió a consumir. Lo negativo fue el control en cuanto a la cuestión de hallazgos que delate la persistencia en el consumo, no el resultado del tratamiento que reflejó la exclusión de tal consumo.
Por ello este motivo se rechaza.
El segundo motivo, sin duda subsidiario del anterior, reclama que se aplique la atenuante ya pedida por el Ministerio Fiscal en la instancia. Alega que no hacerlo es una desviación sobre los términos del debate planteado por las partes desde la acusación formulada.
Pero no se trata de que el Tribunal ponga al acusado ante una situación menos favorable que la formulada por la acusación. Sino que concede mejor tratamiento incluso que lo que la acusación postula. Y lo hace partiendo de la misma situación fáctica. Es decir de que el acusado es drogadicto pero añadiendo en su favor el sometimiento exitoso a deshabituación.
Por ello, dada la identidad de premisa fáctica de acusación-debate en juicio-sentencia, no cabe hablar de quiebra alguna del principio acusatorio. Conviene recordar que este principio lo que exige es que nadie sea penado por hecho distinto de aquel que la acusación le imputa. De lo que debe diferenciarse la toma en consideración de un hecho favorable al reo por más que omitido en la acusación.
Más amplio es el contenido del derecho de defensa de las partes, incluida la acusadora. Ciertamente el mismo está presente en el principio acusatorio. Pero va más allá en su alcance. Así, aún respetándose el principio acusatorio, se vulnera el derecho de defensa de cualesquiera partes, acusadora o acusada, si se erige en hecho fundamento de la decisión alguno que no estuvo presente en el debate, de suerte que una o todas las partes, no pudieran alegar y proponer al respecto la prueba que estime oportuna.
La sentencia se cuida de advertir que esa premisa del artículo 376 del Código Penal estuvo presente en el debate en juicio oral. Lo que conjura todo riesgo de pérdida de imparcialidad por parte del Tribunal o de indefensión por parte del acusación.
El segundo motivo también se rechaza.
Recurso de Joaquín
Con invocación inespecífica de varios preceptos constitucionales (defensa, tutela judicial, derecho a proceso con todas las garantías y proscripción de arbitrariedad) se pretende, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera hubiera sido más actual invocar el artículo 852 de la desde hace años vigente redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se valore la prueba concluyendo con la afirmación de toxicomanía como padecida por el recurrente.
La hiperbólica reconducción de la protesta al ámbito de los derechos constitucionales, no autoriza a no darle a la misma el tratamiento que corresponde y que debería haberse reconducido al error valorativo manifestado por contraste con documentos de los previstos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . A éste ciertamente no se acude cuando se prevé el fracaso del intento por inexistir tal evidencia de error.
Sin embargo tampoco cabe estimar el motivo, buscando el común denominador de los preceptos constitucionales que tan inespecíficamente se amalgaman en el discurso del motivo. Y es que, incluso obviando la causa de inadmisión que deriva de esa improcedente, por inespecífica, conjunción de motivos de diversa naturaleza, no se alcanza a entender donde radica la arbitrariedad de la valoración probatoria que llevó al tribunal de instancia a excluir la afirmación de aquella toxicomanía en términos penalmente relevantes.
La reiteración de consumo de drogas, incluso con alcance de adicción, no da lugar a la exención por déficit de imputabilidad, ni siquiera como eximente incompleta, de no poner en evidencia consecuencias sobre la capacidad de entendimiento de la realidad y autodeterminación del comportamiento a consecuencia de tal lectura de la realidad.
La sentencia proclama la falta de sintomatología reveladora de tales deficiencias cognitivas y volitivas en el acusado cuando diseñó la estrategia delictiva y ejecutó los hechos que se le imputan.
El acusado replica que una testigo ¬pareja del acusado¬ habla de "grave inestabilidad emocional" del acusado. Que otro testigo da cuenta de que el día de los hechos, el acusado había sufrido una "recaída". También relata los fármacos que consume por prescripción psiquiátrica. Y relata un amplísimo elenco documental que da cuenta desde ingresos para manutención de la hija o de su situación social y personal.
Lo que el recurrente no indica es que exista aval pericial para que pueda concluirse, sin hipérboles interesadas, los efectos que la exención completa o incompleta requiere. Lo que lleva a la no estimación de los artículos 20.1 y 21.1 del Código Penal .
Ni siquiera cabe tampoco dar por establecido una relación funcional entre el delito cometido y la adicción, como causa de tal ordenación finalística del delito imputado. Y eso sería presupuesto ineludible también para la estimación de la atenuante genérica del artículo 21.2 del Código Penal .
Por todo ello el motivo se rechaza.
El rechazo del anterior determina el del segundo motivo que postula la estimación de esa atenuante genérica del artículo 21.2 del Código Penal .
Con razón rechaza la recurrida su estimación por considerar que lo que es objetivo del delito y también lo que se erige en causa de la decisión de cometerlo, es el afán de lucro del acusado.
En efecto, pese a la indudable adicción al consumo, el acusado, dada la entidad del tráfico en que se implica, busca un beneficio que excede con mucho del necesario para atender a los suministros a sí mismo de la droga que él consume.
El hecho probado destaca que, además de los 29,9 gramos de cocaína que entregó al coacusado, tenía en su domicilio 334,4 gramos con pureza de 36,27% y valorada en 28.303,53 euros además de una cantidad de hachís mucho menos relevante. Lo que indica una relativamente importante capacidad de almacenamientos e incidencia en el mercado de droga a distribuidores intermedios, cuyos beneficios no cabe considerar sino como importantes y superiores a los costes de obtención de la droga consumida, que, por otra parte, ni siquiera se preocupa de acreditar.
Por ello se rechaza también este motivo.
El tercero de los motivos se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Olvida que tal posibilidad obliga a circunscribir el debate a la subsunción del hecho en la norma penal, pero sin modificar el que indica los probados en la sentencia recurrida.
Sin embargo el recurrente lo que cuestiona es precisamente el relato fáctico y postula que era otro el que debió narrarse.
Así dice que el tratamiento seguido por el acusado había de tener altibajos en sus resultados y que un informe médico afirma la obtención de éxito "en la actualidad", se supone coetánea de la interposición del recurso.
Pues bien, aún cuando se pretendiera tener por formulado un motivo de impugnación del hecho a partir de tal documento, no cabe olvidar que el mismo no tendría el alcance exigido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que la sentencia atiende a este respecto a otros medios probatorios.
La sentencia recuerda que el informe del perito Carlos Daniel da cuenta de los reiterados abandonos del tratamiento. Y por ello del fracaso de éste. La circunstancia de que durante la estancia en prisión se sometiera a tratamiento con resultados favorables, no se sigue igual constatación de tratamiento y resultados favorables fuera del centro penitenciario una vez en libertad.
Lo que impide la aplicación dela previsión del artículo 376 del Código Penal conforme a la doctrina relativa a tal norma que expusimos en relación con el recurso del Ministerio Fiscal.
El motivo se rechaza.
El cuarto motivo se acoge también al cauce de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la supuesta vulneración de la garantía de tutela judicial por no haberse motivado la individualización de la pena en la medida impuesta y la no estimación ¬se supone que tachada también de no motivada¬ de la atenuante que se estima en el coacusado.
Sin embargo el motivo parte de una base errónea y ajena al cauce casacional elegido. En efecto la justificación del motivo se centra en la supuesta discriminación en el trato que la sentencia le da respecto del coacusado en cuanto no considera estimable para el aquí recurrente el beneficio del artículo 376 del Código Penal .
Desde luego la cuestión de fijación de la premisa fáctica es de naturaleza diversa a la de motivación de la pena. Ésta es una cuestión jurídica que concierne a la subsunción de la premisa fáctica y su calificación jurídica en la norma que establece las penas en el Código Penal.
La premisa de hecho ya ha sido tratada más arriba: no consta en absoluto que el recurrente se sometiera a un tratamiento que se prolongase logrando la exclusión de recaídas en el consumo de tóxicos.
La pena, excluida tal premisa, es acorde a la fijada en el tipo penal con subsunción que ni el motivo cuestiona.
En cuanto a la quiebra del derecho a la igualdad de trato, además de no invocada la norma constitucional al respecto, es inapreciable precisamente porque, como dejamos expuesto, los datos de hecho que concurren en el comportamiento de uno y otro acusado son diferentes. Y si lesiona aquel derecho tratar desigualmente a quienes están en la misma situación, no es menor la quiebra de tal derecho si se trata de igual forma a quienes ostentan distintas circunstancias.
Por ello el motivo se rechaza.
Las costas del recurso deben imponerse a la parte que lo formula cuando es rechazado, con excepción del Ministerio Fiscal.
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de casación interpuestos por Joaquín y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Málaga, con fecha 10 de febrero de 2016 . Declarando de oficio las costas derivadas del recurso del Ministerio Fiscal y condenado al pago de las suyas al otro recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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