ATS, 10 de Enero de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:444A |
| Número de Recurso | 2379/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 661/2014 seguido a instancia de Dª Inmaculada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 15 DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Sixto , sobre incapacidad temporal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de junio de 2016, se formalizó por el letrado D. Alex Tisminetzky Fabricant en nombre y representación de Dª Inmaculada , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda en la que la trabajadora solicita la declaración de que la artrosis de la primera articulación que le causó la situación de IT durante el período 02-10-12 a 04-04- 14 deriva de enfermedad profesional o, subsidiariamente, de accidente de trabajo. La actora había prestado servicios desde el 18-09-03 como instructora de peluquería, en un centro de formación y enseñanza de peluquería. Inició IT por enfermedad común el 02-10-12 por artrosis de la primera articulación carpometacarpiana y fue dada de alta médica el 04-04-14, fecha en que fue declarada en incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por rizartrosis severa y subluxación radial trapeciometacarpiana de mano derecha con mala respuesta a las infiltraciones pendiente de intervención.
La Sala desestima el recurso, razonando que la artrosis no puede incluirse en ese tipo de enfermedades; que el hecho de que la Inspección de Trabajo señalé que el trabajo de la demandante requiere de la realización de movimientos repetitivos no es bastante puesto que, además de atender al tipo de actividad, es necesario que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de esa actividad profesional, que se hubiera realizado por cuenta ajena o por cuenta propia y que se trate de una de las enfermedades que se mencionan en el Reglamento, lo que no se da en el presente caso; y que también sería discutible que en su trabajo hubiera realizado movimientos repetitivos o mantenidos de extensión de la muñeca, en tanto que al estar en la enseñanza y no en la práctica de la peluquería no se requiere esa continua actuación. Por último, descarta el accidente de trabajo pues en el relato fáctico no se alude a ningún acontecimiento brusco que corresponda a la idea de lesión o a los previstos en los apartados e ) o f) del artículo 115.1 de la LGSS .
La trabajadora interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina sosteniendo que el período de IT de 02-10-12 a 04-04-14 deriva de enfermedad profesional. La sentencia referencial, del Tribunal Supremo de 18-05-15 (R. 1643/14 ), aborda un recurso en el que la cuestión suscitada consiste en determinar la contingencia -enfermedad profesional o común-, de la incapacidad permanente total que ya tiene declarada la trabajadora autónoma demandante, de profesión peluquera, afecta del síndrome subacromial derecho, y con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima plano horizontal de hombros. La Sala declara que deriva de enfermedad profesional, aunque la profesión no figure expresamente listada pues, en su caso, podría tener encaje en otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, que se trata de una lista abierta. Además, rige la presunción de enfermedad profesional, ya que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, y en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas y entre estas se incluye las que padece la actora.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir las enfermedades objetivadas a las respectivas trabajadoras --artrosis de la primera articulación carpometacarpiano en la recurrida, y síndrome de subacromial derecho en la referencial--, así como las actividades llevadas a cabo en sus profesiones. En particular, en la recurrida la actora era instructora de peluquería, y se encargaba de la enseñanza de las tareas prácticas a los alumnos, no requiriendo la realización continuada de movimientos repetitivos mantenidos de extensión de la muñeca; mientras que en el caso de la referencial la trabajadora en el desempeño de su profesión de peluquera debía realizar posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subcromial mediante acciones de levantar y alcanzar y con uso continuado del brazo en abducción o flexión.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alex Tisminetzky Fabricant, en nombre y representación de Dª Inmaculada , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 1804/2016 , interpuesto por Dª Inmaculada , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 23 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 661/2014 seguido a instancia de Dª Inmaculada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 15 DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Sixto , sobre incapacidad temporal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
