STS 49/2017, 2 de Febrero de 2017
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2017:314 |
| Número de Recurso | 1155/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 49/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por infracción de precepto constitucional por Erasmo contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 12 de abril de 2016 , en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representados por el Procurador D. Alfonso de Murga y Florido.
PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción num. 4 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 11/2015, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 12 de abril de 2016, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO. En Palma, los acusados Gerardo , Serafina , Erasmo , Javier y Ana María , todos entre los meses de mayo y noviembre de 2010, se vinieron dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, señaladamente heroína, cocaína y cannabis sativa tipo hierba, entre terceras personas consumidores de las indicadas sustancias, de tal manera que distribuían los estupefacientes tanto directamente por sí a consumidores de las indicadas sustancias como utilizando al efecto terceras personas, normalmente aprovechando la precariedad económica de las mismas derivada de su situación administrativa irregular en España y dificultad para acceder al mercado laboral, a fin de que actuasen por cuenta de ellos en la distribución material de las señaladas sustancias a cambio de un pequeño salario, utilizando diversas casas y dependencias anejas del poblado de Son Banya, controladas por ellos de la forma que a continuación se especifica:
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- Casa policialmente denominada " NUM000 " de la CALLE000 del poblado de Son Banya sobre las 17:30 horas del día 18 de octubre de 2010, la acusada Serafina vendió por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por ella, sito en el n° NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Teodoro una bolsita con 0,46 gramos de cannabis sativa tipo hierba con una pureza del 9,3%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 1,84 euros.
Sobre las 20:30 horas del día 26 de octubre de 2010, la acusada Serafina vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por ella, sito en el no NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Luis Andrés una bolsita con 1,519 gramos de cocaína con una pureza del 42,3% sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 140,11 euros.
Sobre las 21:20 horas del día 2 de noviembre de 2010, la acusada Serafina vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por ella, sito en el n° NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Victor Manuel una bolsita con 3.76 gramos de cannabis sátiva tipo resina de hachís con una concentración del 4,2% sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 19,70 euros.
Sobre las 21.40 horas del día 2 de noviembre de 2010 la acusada Serafina vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por ella, sito en el n° NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Arturo una bolsita con 0.577 gramos de cocaína con una pureza del 64% sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 80,52 euros.
Sobre las 10:20 horas del dio 3 de noviembre de 2010, la acusada Serafina vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por ella, sito en el n° NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Constantino una bolsita con 0,199 gramos de heroína con una pureza del 13,1% sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 14,20 euros, así como una bolsita con 2.31 gramos de cannabis sátiva tipo hierba con una concentración del 13,9% y un precio en el mercado ilícito de 1,84 euros.
Sobre las 20.00 horas del día 3 de noviembre de 2010, la acusada Serafina vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por ella, sito en el no NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Faustino una bolsita con 1.164 gramos de cocaína con una pureza del 40,1%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 101,78 euros.
Sobre las 17:00 horas del día 5 de noviembre de 2010, la acusada Serafina vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por ella, sito en el n° NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Tamara una bolsita con 0,04 gramos de mezcla de cocaína con una pureza del 23% y de heroína con una pureza del 7,3%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio no tasado.
Sobre las 17:10 horas del dio 3 de noviembre de 2010, la acusada Serafina vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por ella, sito en el nº NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Jacobo una bolsita con 0,951 gramos de cocaína con una pureza del 40% sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 82,95 euros.
La acusada Serafina contaba en su ilícita actividad con la colaboración de su esposo, el acusado Gerardo , que consentía el almacenaje de la sustancia estupefaciente en el domicilio común, disfrutaba de las ganancias de la actividad de estupefacientes y realizaba personalmente de forma ocasional la entrega de las dosis a los clientes cuando su esposa no se encontraba disponible.
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- Casa policialmente denominada " NUM001 " de la CALLE000 del poblado de Son Banya.
Sobre las 20:30 horas del día 14 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM001 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Estela una bolsita con 0,196 gramos de cocaína con una pureza del 31.6%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 13,35 euros.
Sobre las 03,00 horas del día 17 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM001 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Justa una bolsita con 0,205 gramos de cocaína con una pureza del 38%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 16,88 euros.
Sobre las 03:30 horas del día 17 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM001 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Juan Ignacio una bolsita con 0,4 12 gramos de cocaína con una pureza del 36%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 32,29 euros.
Sobre las 03.50 horas del día 17 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM001 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Antonio una bolsita con 0.299 gramos de cocaína con una pureza del 34,9%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 22,60 euros.
Sobre las 04:00 horas del día 17 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM001 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Cayetano una bolsita con 0,116 gramos de cocaína con una pureza del 53,4%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 13,35 euros.
Sobre las 19:00 horas del día 20 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM001 de la CALLE000 del poblado de Son Banya a Eutimio una bolsita con 0,447 gramos de cocaína con una pureza del 37,4%,sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 36,40 euros.
Sobre las 19:45 horas del día 20 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM001 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Isidro una bolsita con 0.954 gramos de cocaína con una pureza del 38,5%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 80 euros.
Sobre las 18.00 horas del día 13 de octubre de 2010, el acusado Erasmo vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM001 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Blanca una bolsita con 0,31 gramos de cocaína con una pureza del 44,6%. sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 30.14 euros.
Sobre las 17:30 horas del día 5 de noviembre de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM001 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Prudencio una bolsita con 0,233 gramos de heroina con una pureza del 15,8%. sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 20.06 euros.
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- Casa policialmente denominada " NUM002 " de la CALLE000 del poblado de Son Banya.
Sobre las 17:45 horas del día 8 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el nº NUM002 de la CALLE000 del poblado de San Banya, a Jose Luis una bolsita con 0,157 gramos de heroína con una pureza del 34,7%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio no tasado.
Sobre las 18,00 horas del día 19 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él sito en el nº NUM002 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Juan Manuel una bolsita con una cantidad indeterminada de cocaína la cual consumió antes (le poder ser interceptado por funcionarios policiales.
Sobre las 17:20 horas del día 20 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM002 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Alvaro una bolsita con 0,107 gramos de heroína con una pureza del 36%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 20,87 euros.
Sobre las 18.20 horas del día 20 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM002 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Camilo una bolsita con 1,209 gramos de cocaína con una pureza del 36,9%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 97,18 euros.
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- Casa policialmente denominada " NUM003 " de la CALLE000 del poblado de Son Banya.
Sobre las 18:00 horas del día 8 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por sí o persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM003 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Genaro una bolsita con 0,299 gramos de cocaína con una pureza del 54,6%, sustancia que en el mercado ilícito de ialc.s productos habría alcanzado un precio medio de 35,52 euros.
Sobre las 18.30 horas del día 8 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM003 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a María Angeles una bolsita con 0,748 gramos de cocaína con una pureza del 51,0% , sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 83.08 euros.
Sobre las 21:25 horas del día 15 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM003 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Maximino una bolsita con 0.141 gramos de cocaína con una pureza del 25%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 7,63 euros.
Sobre los 22:00 horas del día 15 de julio de 2010, el acusado Erasmo vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM003 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Rubén una bolsita con 0,196 gramos de cocaína con una pureza del 33%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 13.94 euros.
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- Casa policialmente denominada " NUM004 / NUM005 " de la CALLE000 del poblado de Son Banya.
En fechas no determinadas de la primavera de 2010, antes del 9 de mayo de 2010, el acusado Javier vendió, por sí o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM004 / NUM005 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, al testigo protegido NUM006 varias papelinas de heroína y cocaína con peso y pureza no determinados.
En fechas no determinados de la primavera de 2010, antes del 18 de mayo de 2010 el acusado Javier vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM004 / NUM005 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Arcadio varias popelinas de heroína con peso y pureza no determinados.
El día 12 de mayo de 2010, el acusado Javier vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el num. NUM004 / NUM005 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Maribel una bolsita con 0,39 gramos de Cocaína con una pureza del 5657% sustancia que en el mercado ilícito de tales productos s habría alcanzado un precio medio de 41,89 euros.
Sobre las 17'30 horas del día 19 de julio de 2010, el acusado Javier vendió, por si o por persona a sus órdenes en el domicilio controlado por él sito en el n° NUM004 / NUM005 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Eleuterio una bolsita con 4.08 gramos de cocaína con una pureza del 38,7%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 344,24 euros.
Sobre las 17:30 horas del día 19 de julio de 2010, el acusado Javier vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él sito en el n° NUM004 / NUM005 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Gabino una bolsita con 4.119 gramos de cocaína con una pureza del 39.1%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de superior a 344,24 euros.
Sobre las 1810 horas del día 13 de agosto de 2010, el acusado Javier vendió, por si o por persona a sus órdenes en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM004 / NUM005 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Leandro una bolsita con 0,522 gramos de cocaína, con una pureza del 43,1%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 49,03 euros.
Sobre las 18:00 horas del día 23 de agosto de 2010, el acusado Javier vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM004 / NUM005 de la CALLE000 del poblado de Son Banva, a Severiano una bolsita con 0,681 gramos de cocaína con una pureza del 40,7%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 60,43 euros.
Sobre las 21.25 horas del día 26 de agosto de 2010, el acusado Javier vendió, por si o por persona a sus órdenes, en el domicilio controlado por él, sito en el n° NUM004 / NUM005 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, a Jesus Miguel una bolsita con 0.301 gramos de cocaína can una pureza del 42,9%, sustancia que en el mercado ilícito de tales productos habría alcanzado un precio medio de 28,15 euros.
El acusado Javier contaba en su ilícita actividad con la colaboración de su esposa, la acusada Ana María , que consentía en el almacenaje de la sustancia estupefaciente en el domicilio común, disfrutaba de las ganancias de la actividad de venta de estupefacientes realizaba personalmente de forma ocasional la entrega de las dosis a los clientes cuando su esposo no se encontraba disponible.
SEGUNDO. En fecha de 12 de noviembre de 2010, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio de los acusados Serafina y Gerardo , sito en la CALLE000 . del poblado de Son Banya, en cuyo curso se encontraron:
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dos envoltorios conteniendo 1,091 gramos de piracetam, sustancia utilizada por los acusados para cortar la sustancia estupefaciente y rebajar así su pureza.
En fecha de 12 de noviembre de 2010, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio controlado por el acusado Erasmo , sito en la CALLE000 , n° NUM001 y NUM002 , que se encuentran interiormente comunicadas del poblado de Son Banya, en cuyo curvo se encontraron:
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1 envoltorio de plástico conteniendo un total de 99,01 gramos de cocaína con una pureza del 36,0%, con un precio en el mercado ilícito de indicadas sustancias de 7.752,54 euros, que el acusado tenía dispuestas para su venta a terceras personas.
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1 envoltorio de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 99.04 gramos y un una pureza del 47.2%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 10.193,76 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.
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1 bolsa de plástico con sustancia blanca en roca y polvo, que una vez analizada resulto ser cocaína de una pureza del 37,4% y un peso de 42,139 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 3.436,66 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.
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1 bolsita de plástico con sustancia blanca en polvo, que una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 38,8% y un peso de 0699 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 59,14 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.
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1 bolsita de plástico con sustancia blanca en polvo, que una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 39,0% y un peso de 0,2 72 gramos y un precio en el merecido ilícito de las indicadas sustancias de 23,13 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.
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Una balanza de precisión y un cuchillo, ambos con restos de cocaína, usada por el acusado para la elaboración de dosis de estupefacientes para su distribución a terceras personas.
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15.308,06 euros en efectivo metálico y un bolso con joyas procedentes de la ilícita actividad del acusado, a quien no se conoce actividad lucrativa lícita ninguna, así como diversa documentación méidco a su nombre.
En fecha de 12 de noviembre de 2010, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio controlado por el acusado Erasmo , sito en la CALLE000 , num. NUM007 del poblado de Son Banya, en cuyo curso se encontraron:
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1 envoltorio de plástico conteniendo un total de 0. 185 gramos de cocaína con una pureza del 52,2%, con un precio en el mercado ilicito de las indicados sustancias de 21,05 euros, que el acusado tenía dispuestas para su venta a terceras personas.
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Varias bolsas de plástica con sustancia blanca en polvo, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 52.29 gramos y un una pureza del 40,2%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 4.583,81 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceros personas.
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6 envoltorios de plástico con sustancia blanca en polvo, que una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 70,6% y un peso de 101.23 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 15.584.60 euros, que el acusado tema dispuesta para su venta terceras personas.
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5 bolsas de plástico con sustancia blanca en polvo y roca, que una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 63.4% y un peso de 583,61 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 80.645,20 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.
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1 bolsa de plástico con sustancia gris en roca, que una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 88,4% y un peso de 171,99 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 33. 154,11 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.
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322.240 euros en efectivo metálico procedente de la ilícita actividad del acusado, a quien no se conoce actividad lucrativa lícita ninguna.
En fecha de 12 de noviembre de 2010, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio de los acusados Javier y Ana María , sito en la CALLE000 , nº NUM004 y NUM005 , siendo una anexo de la otra del poblado de Son Banya, en cuyo curso se encontraron:
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Una caja conteniendo dos ramas de cannabis sativa tipo hierba con un peso de 28,97 gramos y una concentración del 14,5% con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 116,17 euros (a razón de 4,01 euros el gramo), que los acusados tenían dispuestas para su venta a terceras personas.
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7 trozos de pastilla blanca, que una vez analizados resultaron ser alprazolam con un peso de 0,72 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 10,49 euros, que los acusados tenían dispuestas para su venta a terceras personas.
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5 pastillas, que una vez analizadas resultaron ser alprazolam con un peso de 1,75 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 25.50 euros, que los acusados tenían dispuestas para su lenta a terceras personas.
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Una caja conteniendo cannabis sativa tipo hierba con un peso de 37,55 gramos y una concentración del 15,5% con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 150,57 euros, que los acusados tenían dispuestas para su venta a terceras personas.
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Un trozo de cannabis sativa tipo resina de hachís con un peso de 2,08 gramos y una concentración del 6,0%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 10,98 euros, que los acusados tenían dispuestas para su venta a terceras personas.
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2.520 euros en efectivo metálico procedentes de la actividad ilícita de los acusados, ya que los mismos carecen de actividad lucrativa lícita alguna.
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Una balanza de precisión con restos de cocaína, usada por los acusados para la preparación de las dosis de estupefacientes posteriormente distribuidas.
Tercero.- Respecto de la casa policialmente denominada como NUM008 de la CALLE000 Isaac y Socorro se personaron en el momento del acto de entrada y registro manifestando que eran los moradores de dicha vivienda y que querían estar presentes, siendo el resultado de dicho registro negativo y no habiendo quedado probado que los actos de venta objetos de actas de intervención unidos a la causa fueron realizados por ellos o por tercera persona interpuesta a su cargo".
SEGUNDO .- La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: Debemos absolver y Absolvemos a Isaac y a Socorro de los delitos por los que venían siendo acusados con declaración de las 2/7 partes de las costas de oficio.
Debemos condenar y condenamos a:
1) A Serafina como autora de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud a las penas de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, con imposición de 1/7 parte de las costas.
2) A Gerardo como autor de un delito contra la salud pública, tipificada en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud a las penas de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, con imposición de 1/7 parte de las costas
3) A Javier como autor de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a las penas de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6,000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, con imposición de 1/7 parte de las costas.
4) A Ana María como autora de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud del que responde en concepto de autora y para la que solicito las penas de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, con imposición de 1/7 parte de las costas.
5) A Erasmo como autor de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a las penas de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de 1/7 parte de las costas. Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida. Se ordena el comiso del dinero intervenido: 337.548.06 euros (322.240 encontrados en la casa nº NUM007 y 15.308,06 encontrada en la NUM001 / NUM002 ) y 2.520 euros (encontrados en la casa NUM004 / NUM005 ), al que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa".
TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación de Erasmo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Erasmo , formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . y art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , en relación con el principio de legalidad, así como con los criterios de determinación e individualización de la pena, siendo ésta desproporcionada.
QUINTO .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista, y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiséis de enero pasado.
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La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 12 de abril de 2016 , condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a la pena de seis años de prisión y multa de cuatrocientos mil euros. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en un único motivo por infracción de preceptos constitucionales, en concreto vulneración de los derechos a la presunción constitucional de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el recurrente, junto a otros condenados que no han recurrido la sentencia, se venía dedicando entre los meses de mayo y noviembre de 2010, a la venta y distribución de sustancias estupefacientes en el poblado de Son Banya, de Palma de Mallorca, concretamente heroína, cocaína y cannabis, distribuyendo los estupefacientes tanto personalmente como utilizando a terceras personas, aprovechando la precariedad económica de éstas derivada de su situación administrativa irregular en España y su dificultad para acceder al mercado laboral, utilizando diversas casas y dependencias anejas controladas por ellos. En concreto el recurrente controlaba varias viviendas de la CALLE000 de este poblado, en las que se han acreditado dieciséis ventas de cocaína a compradores que se relacionan minuciosamente en la sentencia.
El 12 de noviembre de 2010 se practicaron registros domiciliarios en las referidas casas del poblado, ocupándose en las viviendas núms. NUM001 y NUM002 de la denominada CALLE000 , controladas por el recurrente y que se encuentran interiormente comunicadas, diversos envoltorios de plástico conteniendo cocaína, con un precio en el mercado ilícito superior a 20.000 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas, una balanza de precisión y un cuchillo, ambos con restos de cocaína, usados por el acusado para la elaboración de dosis de estupefacientes, 15.308,06 euros en efectivo y un bolso con joyas procedentes de la ilícita actividad del acusado, a quien no se conoce actividad lucrativa lícita ninguna, así como diversa documentación médica a su nombre en una caja.
En la misma fecha, en el registro practicado en la casa núm. NUM003 , controlada también por el recurrente se encontraron diversos envoltorios conteniendo cocaína, con un precio en el mercado ilícito superior a 130.000 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas, así como 322.240 euros en efectivo.
El único motivo de recurso interpuesto se formula al amparo del art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , por infracción de preceptos constitucionales garantizados en el art 24 CE , en concreto por vulneración de los derechos a la presunción constitucional de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
Alega la parte recurrente, en primer lugar, que la prueba de cargo es insuficiente, dado que el juicio solo ha permitido identificar diversas viviendas controladas por el acusado, pero no acredita que se vendiese droga en ellas, analizando detalladamente las declaraciones en el juicio de los supuestos compradores de la droga, para discrepar de la valoración realizada por el Tribunal de instancia. En segundo lugar, cuestiona la parte recurrente la inferencia del Tribunal sentenciador respecto de la relación del recurrente con las casas donde se vendía la droga. En tercer lugar critica la parte recurrente que el Tribunal sentenciador no haya analizado de modo específico las declaraciones testificales de los compradores, limitándose a tomar en consideración las manifestaciones de los agentes policiales. Y, en cuarto lugar, impugna la pena impuesta de seis años de prisión, por considerarla excesiva y desproporcionada.
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 593/2013 y 383/2014 , entre otras muchas).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales.
A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Concretamente, desde el punto de vista material, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí. Y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STC 175/2012 y STS 193/2013 , entre otras).
En el caso actual la prueba practicada puede considerarse suficiente y razonadamente motivada.
La ocupación de la droga, los instrumentos para su distribución, el dinero en efectivo, etc. en las diversas viviendas controladas por el recurrente, consta acreditada por las actas de entrada y registro correspondientes.
La cualidad y cantidad de las sustancias intervenidas vienen determinadas pericialmente a través de los informes analíticos emitidos por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, que no han sido impugnados.
El valor económico de la droga viene acreditado por el informe efectuado por el Jefe de la UDYCO, que ha sido acatado pacíficamente.
La actuación del recurrente viene acreditada por la declaración testifical en el juicio oral, con todas las garantías de la contradicción y de la inmediación, de los policías que participaron en la operación, interceptaron a los compradores, vigilaron reiteradamente la zona y realizaron los registros.
Las compras de droga vienen acreditadas por la interceptación de los compradores a la salida de las viviendas del poblado portando sustancias estupefacientes, interceptaciones que fueron objeto de las correspondientes actas que constan documentalmente unidas a las actuaciones y que han sido reconocidas en sus declaraciones en el juicio oral tanto por los propios compradores como por los policías actuantes.
La relación del recurrente con las viviendas ha sido acreditada por las declaraciones de los agentes policiales que han realizado o coordinado las vigilancias a distancia que durante largo tiempo se realizaron de las viviendas, y que han aportado diversos datos, relacionados y razonadamente valorados en la sentencia impugnada, que conducen razonablemente a la conclusión de que era la persona que controlaba las transacciones de drogas que se realizaban en ellas.
La ocupación de documentación personal del recurrente y de sus propias huellas dactilares en la casa NUM002 , de la CALLE000 , donde se encontró una relevante cantidad de droga, instrumentos para su tráfico y dinero en efectivo, confirma el hecho de que era el acusado recurrente el que ocupaba y controlaba las referidas viviendas.
La comunicación interior construida entre las viviendas NUM001 y NUM002 confirma la valoración del Tribunal sentenciador respecto del método utilizado para la venta de estupefacientes en el "supermercado" de la droga en el que se había convertido el poblado de Son Banya, utilizando diversos procedimientos para encubrir a los últimos responsables del comercio de la droga, por ejemplo utilizar viviendas ajenas al domicilio propio para ocultar en ellas la droga y el dinero procedente de las ganancias, comunicar varias casas contiguas a través de butrones, para poder acceder al lugar de las ventas a través de una vivienda distinta, etc.
En definitiva, la Sala sentenciadora se ha fundado en una prueba de cargo suficiente, legalmente practicada, constitucionalmente obtenida y razonablemente valorada, sin que corresponda a esta Sala de Casación una nueva valoración del conjunto de la prueba. El análisis probatorio de la sentencia impugnada, realizado de forma individualizada para cada acusado, es minucioso y ejemplar. La primera alegación del motivo único de la parte recurrente carece manifiestamente de fundamento.
En segundo lugar, cuestiona la parte recurrente la inferencia del Tribunal sentenciador respecto de la relación del recurrente con las casas donde se vendía la droga.
Nos encontramos en el caso actual ante un supuesto de prueba indiciaria. Los condenados aprovechaban para la venta de droga un poblado chabolista en las que las viviendas son manifiestamente ilegales, siendo imposible determinar documentalmente tanto su propiedad como su titularidad arrendaticia. Como se ha expresado, las reglas de experiencia acreditan que en los poblados convertidos en verdaderos supermercados de la droga, como el Son Banya de Mallorca, se utilizan diversos procedimientos para encubrir a los últimos responsables del comercio de la droga, por ejemplo que un traficante o grupo de traficantes controlen diversas casas, de titularidad desconocida al tratarse de construcciones ilegales, utilizando viviendas ajenas al domicilio propio para ocultar en ellas la droga y el dinero procedente de las ganancias, o para realizar las ventas, comunicando varias casas contiguas a través de butrones, para poder acceder al lugar de las ventas a través de una vivienda distinta, utilizando testaferros para realizar materialmente las ventas directas a los consumidores etc. En consecuencia, la única manera de identificar a los verdaderos traficantes es ordinariamente a través de prueba indiciaria, acreditando por esta vía que son quienes controlan las casas donde se oculta el dinero y la droga, o donde se realizan las ventas.
Como hemos señalado también anteriormente, a través de la prueba indiciaria es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Los indicios deben ser plurales, estar acreditados y relacionarse reforzándose entre sí. Desde el punto de vista formal es necesario que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.
En el caso actual la Sala sentenciadora relaciona minuciosamente los indicios acerca de la relación del recurrente con las viviendas donde se ocultaba o vendía la droga, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.
Así destaca que: 1º) Los funcionarios policiales que realizaron las vigilancias y declararon en el juicio le han visto salir de las diferentes casas, y también se le vio durmiendo a las 6 de la mañana en una silla en la puerta de las viviendas NUM001 / NUM002 , donde se realizaban las ventas de droga y donde se han ocupado importantes cantidades de droga y efectiva, realizando labores de custodia de dichas viviendas; 2) Se le vio salir de la casa NUM003 , donde se ha constatado la realización de numerosas ventas y ocupado dinero y droga, acompañado de un ciudadano sudamericano que portaba una bolsa en la mano. El recurrente cerró con llave dicha casa y ambos se introdujeron en la casa NUM001 / NUM002 , siendo esta abierta con llave por el recurrente, lo que quiere decir que el recurrente disponía de las llaves de ambas viviendas, y presumiblemente era el titular o controlaba las mismas; 3) Otro agente declaró en el juicio que el recurrente salió de la casa núm. NUM003 , donde está acreditado que se vendía droga, con una bolsa en la mano y se metió con otra persona sudamericana que le acompañaba en la NUM001 y al poco tiempo empezó a llegar un trasiego de compradores que entraban a la casa NUM001 , permanecían escasos segundos y se iban, de lo cual puede deducirse razonablemente que en la bolsa portaba la droga que seguidamente iba a ser vendida a los consumidores que fueron llegando poco después; 4) Otro agente, que realizó vigilancias, dijo que le constaba por sus observaciones que vivía en una de las casas y las otras las utilizaba de punto de venta y de almacén; 5) Los peritos ratificaron que las ocho huellas encontradas en una caja sita en la mesilla de noche de una de las casas en las que se vendía la droga eran del recurrente; 6) La prueba documental acreditó que en una de dichas casas se ocuparon documentos personales del acusado, incluidos documentos de tipo médico (un documento de solicitud de pruebas analíticas, una cita de consulta de dermatología en un hospital y dos recetas médicas).
Se trata de indicios plurales, relacionados entre sí y que se refuerzan mutuamente, de considerable fuerza acreditativa como prueba de cargo, sobre todo las huellas dactilares, la documentación médica y las observaciones que ven al recurrente utilizar las llaves de las casas, realizar labores de custodia o llevar bolsas de unas casas a otras poco antes de la llegada de los compradores.
El Tribunal sentenciador razona específicamente su convicción, explicando, en resumen, que el recurrente actuaba por sí y por medio de un ciudadano sudamericano, utilizando las diversas viviendas, dos de ellas comunicadas por un boquete en la pared, con el objetivo de intentar independizar las zonas o puntos de venta, de aquellos otros lugares en los que la droga o el dinero se guardaba y utilizando a una persona interpuesta para evitar ser relacionado con el tráfico de drogas desarrollado en el poblado, como se ha podido deducir de las vigilancias realizadas por los agentes, de las entradas y salidas de las distintas casas, tanto del recurrente como del referido ciudadano sudamericano, portando bolsas de plástico y balanzas y del hecho también probado de que el acusado llevaba a cabo labores de custodia durmiendo en una silla en la puerta de las viviendas; actuación que, tal y como explicó uno de los testigos, es habitual en el poblado dado que los que se dedican al tráfico no suelen confiar en nadie.
En consecuencia, la segunda de las alegaciones realizadas por la parte recurrente, ha quedado desvirtuada.
En tercer lugar critica la parte recurrente que el Tribunal sentenciador no haya analizado de modo específico las declaraciones testificales de los compradores, limitándose a tomar en consideración las manifestaciones de los agentes policiales.
La Sala sentenciadora señala expresamente que " también depusieron diversos compradores a quienes se les mostraron las actas de intervención, la mayoría reconoció su firma no pudiendo concretar en el acto del plenario el lugar donde compraron la droga ". La propia parte recurrente al analizar minuciosamente las declaraciones de los compradores admite que la mayor parte manifestaron desconocer o no recordar el lugar exacto donde adquirieron la droga. Este es un comportamiento habitual de los compradores, constituyendo una regla de experiencia que éstos habitualmente procuran no denunciar a sus proveedores de droga y no declarar contra ellos. En consecuencia, carece de utilidad alguna analizar minuciosamente las declaraciones de los compradores, que han comparecido en el juicio, cuando constan documentadas las actas de intervención de la droga, firmadas por los mismos, en las que consta la droga ocupada, y han declarado también en el juicio los agentes policiales que acreditan donde se ha adquirido la droga conforme a las vigilancias realizadas, que son inmediatamente anteriores a la ocupación.
En cuarto lugar, la parte recurrente impugna la pena impuesta de seis años de prisión, por considerarla excesiva y desproporcionada. Alega que otros acusados han sido condenados a penas inferiores y que no se ha motivado suficientemente la gravedad de la pena impuesta.
Esta alegación tampoco puede ser estimada. La sentencia de instancia motiva sobradamente la entidad de la pena impuesta al recurrente en el fundamento jurídico sexto, apartado quinto, al destacar que era el acusado quien controlaba las casas en las que se ha registrado mayor afluencia de compradores, y el que disponía de una mayor cantidad de cocaína, en concreto 705 gramos de droga pura, una cantidad muy próxima a la notoria importancia, que la doctrina de esta Sala cifra en 750 gramos. Asimismo es el acusado al que se le ha ocupado mayor cantidad de dinero procedente de la droga, 337.000 euros, lo que evidencia una actividad de suma importancia, profesionalizada, con cierta organización, contando con terceras personas empleadas en el negocio y con diversidad de locales empleados para el tráfico, por lo que estima procedente aplicarle la pena más alta de las impuestas en la sentencia, que es la pena máxima establecida por el Legislador para estos supuestos, seis años de prisión.
La fundamentación de la individualización punitiva realizada por la Magistrada ponente de la sentencia impugnada no solo es acertada y coherente, sino que se puede calificar de modélica. Las razones expuestas se apoyan en los hechos declarados probados, son plurales y razonables y se atienen a los criterios legales de peligrosidad del autor y gravedad de los hechos. En un supermercado chabolista de la droga, como Son Banya, que constituye un centro delictivo de gran peligrosidad y ocasionador de un acentuado daño social, que las autoridades deben erradicar, la prueba de cargo acreditativa de la responsabilidad penal de los máximos responsables o "capos" del lugar, es muy difícil. Por ello cuando se obtiene, a través de un complejo y laborioso trabajo policial y judicial, la absoluta seguridad de que el acusado es efectivamente uno de los principales responsables y organizadores del tráfico en el poblado, como sucede en el caso actual, al que se ocupa una cantidad de droga muy importante y unas ganancias espectaculares, la pena debe situarse, como ha hecho la Audiencia, en el máximo del marco previsto por el Legislador para estos comportamientos, pues de otro modo dicho máximo carecería de efectividad alguna.
Las reglas de experiencia nos indican que la cocaína suele venderse en dosis de alrededor de un 30% de pureza a un precio aproximado de 20 euros, aun cuando éste precio puede reducirse mucho en función de la oferta y la pureza. Ello indica que la cocaína ocupada al recurrente (705 gramos de cocaína pura, lo que equivale a más de dos Kilogramos en pureza del 30%), podría dar lugar a más de 20.000 dosis de 0,10 gramos, dado que es conocido que en estos poblados chabolistas se vende normalmente la droga al por menor, lo que explica la enorme afluencia de compradores que la operación policial permitió identificar en los puntos de venta controlados por el recurrente. Si tomamos en consideración la ocupación al recurrente de unas ganancias superiores a los trescientos mil euros, podemos inferir que su obtención, en un proceso de ventas al por menor como el que se realiza en estos poblados, exige la venta de más de quince mil dosis o papelinas en los diferentes puntos de venta que controlaba el recurrente, lo que pone de relieve la acentuada gravedad de su conducta y la peligrosidad de su comportamiento. En consecuencia, la pena impuesta no solo no puede calificarse de desproporcionada, como pretende la parte recurrente, sino más bien de benévola.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso.
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:
Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Erasmo contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 12 de abril de 2016 , en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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