SAP Barcelona 306/2016, 20 de Diciembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 306/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 20 Diciembre 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO NÚM. 536/2015-2ª
JUICIO ORDINARIO NÚM. 275/2014
JUZGADO MERCANTIL NÚM. 7 BARCELONA
SENTENCIA núm.306/2016
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DÍAZ MUYOR
En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.
Parte apelante : CATALUNYA BANC, S.A.
Letrado/a : Sr. Cristina Delgado Fernández de Heredia
Procurador : Sr. Ignacio de Anzizu Pigem
Parte apelada : Micaela
Letrado/a: Sr. Arcadi Sala-Planell Esque.
Procurador: Sra. Joana Maria Miquel Fageda
Resolución recurrida: sentencia
Fecha: 30 de marzo de 2015
Parte demandante : Micaela
Parte demandada: CATALUNYA BANC, S.A.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Joana María Miquel Fageda, actuando en nombre y representación de Doña Micaela :
Declaro nula por abusiva la condición general de la contratación contenida en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo de fecha 1 de diciembre de 2005, a la que se subrogaron los actores, que establece como índice de referencia el IRPH cajas de ahorro Se acuerda que se procede a la nueva liquidación del préstamo de acuerdo con el Anexo V y Anexo VI del informe pericial aportado con la demanda como documento número 17, con inaplicación de la clàusula IRPH y calculando el Crédito hipotecario al Euribor más un punto.
Condeno a la entidad demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 4.939 euros, cantidad liquidada de más en concepto de intereses y no amortización hasta la fecha de 31 de Octubre de 2013, más las liquidaciones que se sigan devengando con posterioridad a esta fecha y a la interposición de la demanda, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.
Se imponen las costas de este procecimiento a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de septiembre de 2016.
Actúa como ponente el magistrado Sr. D. MANUEL DÍAZ MUYOR.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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Micaela instó frente a Catalunya Banc, S.A. la nulidad, por abusiva, de una estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario que las partes suscribieron el día 1 de diciembre de 2005. Concretamente, la estipulación cuestionada fue la siguiente: "TERCERO BIS.- Determinación del tipo de interés variable.- El tipo de interés nominal aplicable durante la segunda fase, se determinará y aplicará anualmente, devengándose con la periodicidad establecida en el pacto anterior, y será el resultado de incrementar con un diferencial de cero con quince puntos el porcentaje publicado por el Banco de España como referencia oficial bajo la denominación de "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros", en el Boletín Oficial del Estado, sin realizar ningun tipo de ajuste o conversión, tomándose el publicado como nominal".
Exponía la demanda que la referida estipulación había sido impuesta en el contrato por la parte demandada y resultaba abusiva para la prestataria.
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Catalunya Banc, S.A. se opuso a la demanda alegando que la cláusula cuestionada no podía ser considerada abusiva por no tener que someterse al control de abusividad, y que el índice fijado en la misma era transparente, rechazando también la pretensión de nulidad del contrato por dolo contractual de la demandante.
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La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda considerando que la estipulación impugnada era ilícita.
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El recurso de la demandada insiste en la validez del cláusula impugnada y en la plena validez del contrato.
La sentencia de instancia y las alegaciones de la parte apelante.
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La sentencia de instancia considera como hechos probados que la demandante acudió a la sucursal de la entidad demandada de la que es cliente habitual en Badia del Vallés, dada su intención de adquirir una vivienda sita en c/ DIRECCION000, NUM000, POLÍGONO000, Cerdanyola del Vallés, planta NUM001
, puerta NUM002 .
6 . Para ello se le concedió por la demandada un préstamo con garantía hipotecaria por un capital de 121.000 euros, que se amortizaría en el plazo de 30 años, desde el 1 de enero de 2005, a pagar en 360 cuotas mensuales y con un interés calculado, en una primera fase, desde el 1 de diciembre de 2005, fecha en que se otorgó la escritura de préstamo, hasta el 31 de diciembre de 2006, a un interés nominal fijo del tres con setenta por ciento.
7 . En una segunda fase, y hasta la finalización del préstamo, el interés sería variable y se aplicaría anualmente según la cláusula tercera bis que se ha trascrito anteriormente en el párrafo primero de estos antecedentes.
8 . La sentencia recurrida, tras efectuar una serie de consideraciones de carácter general respecto de la aplicación de la normativa correspondiente al caso, describir lo que se entiende por condiciones generales de la contratación y advertir que las mismas se someten a un doble control de transparencia y abusividad cuando la parte no predisponente de las mismas es un consumidor, concluye afirmando que la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, objeto de la presente litis, es nula.
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La demandada CATALUNYA BANC, S.A. discrepa de la sentencia y considera que el Juzgador de instancia incurre, en primer lugar en una incorrecta apreciación por hechos que no han sido introducidos por ninguna de las partes en el procedimiento, ya que no existió subrogación de la actora en ningún préstamo hipotecario, al contratarse el mismo ex novo con la actora sin asumir ningún crédito precedente. En cuanto al fondo del asunto, sostiene la validez del índice aplicado y la desestimación de la demanda.
Valoración del tribunal
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Concreta la recurrente sus alegaciones en el carácter esencial del pacto de intereses y que en el presente caso la cláusula objeto de debate cumple con los requisitos de inclusión y transparencia así como de falta de abusividad, negando también que se trate de un índice manipulable. Empezando por esta última cuestión, y como ya ha dicho este Tribunal en anteriores ocasiones, (SAP 28.4.2016, entre otras) estamos ante un índice regulado inicialmente por la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en cuyo artículo 6 (vigente en el momento en que se concertó el préstamo) se establece que " en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia en virtud de acuerdos o de prácticas conscientemente paralelas".
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La Orden Ministerial de 29 de abril de 2012, que sustituyó a la anterior, exige en su artículo 26 que los índices o tipos de referencia "se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades", exigencia que se reitera en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que también contempla idéntica exigencia (norma 7ª, párrafo 5º).
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El IRPH se conforma a partir de la información proporcionada por el conjunto de las Cajas de Ahorro, por lo que una de ellas, por sí sola, no tiene capacidad para determinar el tipo de referencia. Tampoco consta la existencia de algún tipo de práctica o actuación concertada entre entidades que puedan o hayan podido incidir en la fijación del IRPH, cuando además estamos ante actividades sujetas al control y supervisión del Banco de España. En virtud de la disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 se estableció que " el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente". En desarrollo de tal norma la Circular 5/1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable contemplando seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, y en concreto se refiere el " tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro", comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como " la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda.
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