SAP Cádiz 268/2017, 29 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APCA:2017:686 |
| Número de Recurso | 691/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 268/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil núm 1de Cádiz
Asunto núm 1554/14
Rollo de apelación núm 691/2016
S E N T E N C I A NÚM. 268/2017
En Cádiz a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.-Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por la Procuradora Dª Inmaculada González Dominguez y defendida por la Letrada Dª Mª José Cosmea Rodriguez y también por D. Marcelino y Dª Rosana, representados por la Procuradora Dº Inmaculada Goma Caballero y defendidos por el Letrado D. Ángel María González Rodriguez. Siendo partes recurridas ambas partes
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes
Que por la Sra. Juez de lo Mercantil núm 1 de Cádiz con fecha 10 de noviembre de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:" 2 de diciembre de 2005, Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Gomá Carballo, en representación de D. Marcelino y Dª. Rosana, frente a "BANCO POPULAR S.A.", debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de límite mínimo a la variación del tipo de interés incorporada al contrato de préstamo hipotecario documentado en escritura de fecha 2 de Diciembre de 2005otorgada ante el Notario D. Miguel Ángel Fernández López, con nº 3973 de su protocolo, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato. No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del tipo de interés de referencia (IRPH del conjunto de entidades de crédito). Todo ello sin expresa condena en costas".
Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso
o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.- TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.- CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-
Recurso de apelación interpuesto por Marcelino y Rosana .-Dicho recurso gira sobre la nulidad del indice de referencia. Los argumentos en los que se basa el recurso de apelación consisten, básicamente, en que el ha venido aplicando unos índices de actualización no consentidos por ellos en vez del Euribor aludiendo por ello al déficit de información transparente sobre el tipo referencial de fijación del interés remuneratorio del IRPH, considerando que se trata de un interés manipulable, que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil y no supera el control de transparencia con consumidores. Sin embargo y pese a lo extenso y fundamentado de los escritos alegatorios de los actores-apelantes no podemos admitir este motivo de apelación.
La cláusula financiera Primera 3.2.1 del préstamo hipotecario litigioso señala: "A estos efectos se establece como tipo de interés de referencia "el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado en el B.O.E., como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España".
A su vez la cláusula financiera Primera 3.2.3 dispone: "En el caso eventual de que dicho tipo de interés dejara de publicarse definitivamente, se aplicará como índice de referencia sustitutorio el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por los Bancos y publicados como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 1 del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España".
Conforme a la Disposición Adicional 2ª de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios: "El Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente".
En el Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España, en su apartado 3, se define el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades como "la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario, de acuerdo con la norma segunda".
Por su parte, la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, normó que: "A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
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Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.
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Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
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Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
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Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado".
Pues bien, conforme a la normativa expuesta se fijó la revisión del tipo de interés variable del préstamo hipotecario litigioso, acudiendo a índices oficiales publicados por el Banco de España, lo que se reflejó en el contrato como prestación principal de la parte demandante, precio que debían abonar los actores como consecuencia del capital dispuesto, de naturaleza variable, es decir que podía oscilar durante la vigencia del contrato según un tipo de interés oficial bajo control del Banco de España.
Así las cosas, con posterioridad a la formalización del préstamo hipotecario que nos ocupa de 2 de diciembre de 2005, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la cual, en su art. 26, se refiere a los requisitos de los Tipos de interés variable, normando que:
"1. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
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Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
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Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo".
Dicha EHA/2899/2011, de 28 de octubre, dio lugar a su vez a su adaptación por medio de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en cuya exposición de motivos se hacía expresa referencia a que "la presente Circular persigue, ante todo, sustituyendo a la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, desarrollar, de una manera ordenada y consistente con las mejores prácticas del mercado, el conjunto de mandatos que contiene la Orden", lo que evidencia su artículo primero cuando establece como objeto de la precitada circular "dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios".
En su norma décimo cuarta se fija que la relación de los intereses oficiales se publicarán mensualmente en la página web del Banco de España y en el «Boletín Oficial del Estado, dentro de los cuales figuran definidos: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España; y b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre,...
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SAP La Rioja 134/2017, 31 de Julio de 2017
...goza de la necesaria transparencia para su incorporación al contrato y ser exigible al prestatario. En tal sentido y entre otras la SAP Cádiz de 29-5-2017 (Secc.5ª, Rec. 691/16 En definitiva, lo que realmente se pretende por la parte actora es la nulidad de la cláusula, que fija el precio d......