STS 2760/2016, 22 de Diciembre de 2016

"La sentencia recurrida en su parte dispositiva dice lo siguiente:

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil Eloy, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 11 de febrero de 2.012, a que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho, así como los actos administrativos de los que trae causa. Con imposición de costas a la parte actora

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Contra dicha sentencia el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, en nombre y representación de DON Eloy interpuso recurso de casación, formalizándolo por escrito que tuvo entrada en ese Tribunal en fecha 2 de febrero de 2015 en el que alega los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción en su valoración y/o aplicación del artículo 42.2, apartados a) y b) y concordantes de la ley 58/2003, General Tributaria, reprochando a la sentencia recurrida que no acordara la anulación de las resoluciones recurridas, y consiguientemente declarara la nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria sobre el recurrente, por deudas tributarias contraídas por la entidad HEGADOS S.L., no como sujeto pasivo de sus propias obligaciones tributarias, y por tanto como deudor principal en cuanto generador del hecho imponible que determina la obligación tributaria principal, sino, a su vez, como responsable solidario de otra entidad determinada "SOCIEDAD DE GESTIÓN E INVERSIÓN EN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., por importe de 4.000.000 de euros.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega infracción en su valoración y/o aplicación del artículo 41 y concordantes de la Ley 58/2003, General Tributaria, en relación con el artículo 35.2 del mismo cuerpo legal, dado que al no contemplar la norma como deudores principales a los responsables solidarios, no tiene cobertura en la norma, la creación de una suerte de cadena de responsabilidades solidarias sobre responsabilidades solidarias, sin límite, que, de admitirse, puede expandirse sobre cualquier obligado tributario aun sin intervención alguna en la responsabilidad del pago de la deuda principal

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El Abogado del Estado en la representación que le es propia presento escrito de oposición al presente recurso de casación en fecha de entrada en este Tribunal de 21 de abril de 2015, en el que terminó solicitando la inadmisibilidad y subsidiaria desestimación del mismo.

Habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 8 de noviembre de 2016, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado de la Sala, quien asistio a la deliberación y fallo y no pudo firmar.

La sentencia de instancia parte de la siguiente premisa fáctica recogida en sus fundamentos jurídicos:

"Primero (...)

1. - En fecha 16 de septiembre de 2.009, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Cataluña de la AEAT dictó acuerdo por el que se declaraba a D. Eloy, responsable solidario de las deudas tributarias pendientes contraídas por la sociedad HEGADOS, S.L., en cuantía total de 5.167.671,23 €, de conformidad con el art. 42.2, a ) y b), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

2. - Contra dicho acuerdo de declaración de responsabilidad, junto con el requerimiento de pago de la deuda, interpuso el interesado reclamación económico administrativa nº NUM010 ante el TEAR de Cataluña, y como consecuencia del inicio de dicho procedimiento el 16 de 10 de junio de 2.009, en esta misma fecha el Delegado Especial de la AEAT en Cataluña había dictado un acuerdo de adopción de medidas cautelares, consistente en el embargo preventivo de los bienes y derechos que se describen, al amparo del art. 81.3 de la LGT , con el fin de asegurar el cobro de las deudas tributarias exigidas hasta cubrir el importe al que ascendían de 4.268.504,40 €, contra el que interpuso reclamación económico administrativa nº NUM009.

3. - Asimismo, con base en el citado acuerdo de medidas cautelares, con fecha 11 de junio de 2.009 la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT en Cataluña declaró el embargo preventivo de las acciones y participaciones que se detallan, así como el embargo preventivo de bienes inmuebles relativo a determinada finca urbana, quedando afectos los citados embargos preventivos de valores y bienes inmuebles al pago de las deudas que pudieran exigirse a D. Eloy en el procedimiento de derivación tributaria por el importe citado. Además, el acuerdo de adopción de medidas cautelares se materializó en el embargo preventivo de valores y de bienes inmuebles, objeto de las reclamaciones nº NUM011 y nº NUM012, y en la providencia de apremio objeto de la reclamación nº NUM013.

4. - El TEAR de Cataluña acumuló dichas reclamaciones y las desestimó mediante Resolución de fecha 26 de enero de 2.012, contra la que el interesado formuló recurso de alzada ante el TEAC que, al ser igualmente desestimado en virtud de Resolución de 11 de febrero de 2.012, da lugar en definitiva al presente recurso contencioso.

   SEGUNDO: En la demanda de este recurso alega la parte actora como fundamentos de su pretensión anulatoria, reproduciendo sustancialmente las alegaciones efectuadas en la vía previa administrativa, en síntesis, que en cuanto a la declaración de responsabilidad solidaria de Helgados, S.L., en base al art. 42.2 de la Ley 58/2003 , el hecho habilitante de la responsabilidad solidaria de esta entidad es que recibió de Sociedad de Gestión e Inversión en Proyectos Inmobiliarios, S.L., 4 millones de euros, siendo aquélla declarada responsable en virtud del art. 42.2, a) de la LGT por ser causante o colaboradora en la ocultación de bienes de ésta; sin embargo el que recibió esas cantidades fue el administrador de la misma, D. Severino , sin que D. Eloy tenga nada que ver; y así, éste jamás ha sido apoderado de la cuenta que se indica del Banco de Santander en la que Helgados, S.L. recibió de Sociedad de Gestión los 4 millones de euros, como acredita con copia notarial del certificado de dicho Banco. Y resalta que "ESTE ES EL PRESUPUESTO OBJETIVO DE LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD. ESTE ES EL ÚNICO ACTO QUE SE DEBATE AQUÍ PUES NO HAY MÁS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD QUE ESTE", habiendo actuado únicamente D. Severino en nombre de Helgados sin que el recurrente haya tenido conocimiento de su actuación. Añade que existe imposibilidad legal de declarar responsable solidario de otro responsable solidario por una deuda generada por un tercero, deudor principal, por falta de apoyo legal; y subsidiariamente, respecto de los actos posteriores al acto de derivación de responsabilidad, esto es, las medidas cautelares, apremios y embargos en ejecución de dicho acto, siendo improcedente el mismo, devienen igualmente improcedentes.

   TERCERO: Pues bien, debe puntualizarse necesariamente que el artículo 42 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en su redacción original sobre " Responsables solidarios ", dispone: "2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria. b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo..."

   Del anterior precepto resulta claro que la responsabilidad solidaria requiere de la concurrencia de una deuda tributaria pendiente de pago y de la realización o colaboración en una conducta consistente en la ocultación de bienes o derechos del deudor realizada con el designio de sustraer esos bienes o derechos al procedimiento ejecutivo de cobro, impidiendo su embargo, o bien incumpliendo las órdenes de embargo por culpa o negligencia.

   La responsabilidad establecida en este artículo exige, pues, en el primer caso, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Ocultación de los bienes y derechos del obligado al pago con la finalidad de eludir el embargo, en el caso de que éste ya se haya producido, por causa de una deuda tributaria; b) acción u omisión del presunto responsable consistente en causar o colaborar en la ocultación y que sea la causa directa del daño; y c) que la conducta del presunto responsable sea maliciosa, es decir, dolosa. Y en el segundo caso exige que, existiendo un obligado al pago de una deuda a la Hacienda Pública, a) se incumpla una orden de embargo por acción u omisión; b) que no se haya podido trabar el bien cuyo embargo se pretendía como consecuencia de tal incumplimiento; y c) que dicho incumplimiento sea por culpa o negligencia.

   CUARTO: Pues bien, debe puntualizarse en primer lugar que el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria origen de estas actuaciones, no es el dictado en fecha 11 de febrero de 2.008 contra Hegados, S.L., por los débitos de la entonces deudora principal Sociedad de Gestión e Inversión en Proyectos Inmobiliarios, S.L., el cual tenía un alcance de 4.000.000 €, y que ya fue impugnado por aquella sociedad, junto con la denegación de un aplazamiento y la subsiguiente providencia de apremio ante el TEAR de Cataluña en reclamaciones acumuladas nº NUM NUM014, NUM NUM015 y NUM NUM016 , siendo desestimado mediante Resolución de fecha 29 de septiembre de 2.011, R.G. 3326/12. Sino que el acuerdo de derivación de responsabilidad que nos ocupa, es el de fecha 16 de septiembre de 2.009, que declara responsable solidario de la citada sociedad Hegados, S.L., a su vez, al hoy recurrente, D. Eloy -al margen del acuerdo de derivación de responsabilidad antes referido-, y en este acuerdo se recogen los presupuestos objetivos de la responsabilidad tributaria regulada en el art. 42.2, apartados a ) y b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , respecto de dicho responsable, en la forma literal siguiente:

   "1. El 11 de febrero de 2.008, se acuerda por esta Dependencia Regional de Recaudación, declarar a Hegados, S.L. responsable solidario de las deudas contraídas por SOCIEDAD DE GESTION E INVERSION EN PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L. (en adelante SOCIEDAD DE GESTION), con NIF: B63534473, hasta el importe de 4.000.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 42.2, apartado a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

2. - El presupuesto de hecho determinante de la responsabilidad que se le imputa a HELGADOS, S.L., está constituido por la colaboración en la ocultación de parte de los fondos (4.000.000 euros) procedentes de la venta del inmueble conocido con el nombre de "edificio Banesto", llevada a cabo por SOCIEDAD DE GESTION el 15-12-2005 a la sociedad KDINFO 2000, S.L., por el importe de 82.348.501,26 euros. La ocultación se materializa mediante la transferencia de los fondos ordenada el 19-12-2005 por Severino en su calidad de administrador único de SOCIEDAD DE GESTION, con destino a la cuenta número 0049 4720862816037153, abierta a nombre de HEGADOS, S.L. en el BSCH, y en la que constan como autorizados los hermanos Eloy y Severino .

3. Con anterioridad al nacimiento de la responsabilidad tributaria, la sociedad HEGADOS, S.L. transmite la totalidad el capital social de KDINFO 2000, S.L. adquirente del inmueble "edificio Banesto", a la sociedad MONTEVERDE GESTION INMOBILIARIA, SL. por el precio de 21.042.068,50 euros, cuyo pago se instrumenta a través de pagarés con vencimientos que van desde el 14-12-2005 al 17-11-2006.

4. Los importes que HEGADOS, SL va percibiendo de la operación anterior -vencimientos de pagarés-, son ingresados en sus cuentas bancarias abiertas a nombre de Eloy y su administrada PACO GESTION INTERNACIONAL, S.A. Las salidas de fondos -traspasos y transferencias- son ordenadas en su totalidad por Eloy .

5. A la vista de lo anterior, en fecha 09-10-2008 se requiere a Eloy y a PACO GESTION INTERNACIONAL, SA, información relativa a la causa o negocio jurídico que sirva de soporte a la recepción de los fondos procedentes de las cuentas de HEGADOS, S.L., así como importe pendiente de devolución y acreditación fehaciente, en su caso, de los importes devueltos.

6. A los requerimientos anteriores contesta Eloy mediante escrito presentado el 17-2-2008, afirmando que las cantidades retiradas, tanto por él mismo como por PACO GESTION INTERNACIONAL, SA, tienen como única finalidad asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales y mercantiles de HEGADOS, S.L., impidiendo con ello que Severino las retirara en su único beneficio, dejando de nuevo de atender los pagos pendientes de HEGADOS, y evitando el alzamiento de bienes que Severino ya realizara en SOCIEDAD DE GESTION.

7. De acuerdo con la información bancaria, así como la facilitada por Eloy y PACO GESTIÓN INTERNACIONAL, SA, se ha podido comprobar que las cantidades que éstos tienen pendientes de reintegrar a HEGADOS, S.L. ascienden a 3.557.087 y 10.986.653,91 euros, respectivamente, por lo que en fecha 3 de marzo de 2009 se practican sendas diligencias de embargo de créditos por los saldos respectivos; diligencias que fueron notificadas a Eloy y PACO GESTIÓN INTERNACIONAL, S.A.. los días 24 y 23 de marzo de 2009, respectivamente. El importe total de la deuda a cubrir asciende a 5.054.684,93 euros, de los cuales 4.000.000 euros corresponden a principal, 800.000 euros a recargo de apremio y 254.384,93 euros a intereses de demora devengados desde el 6-4-2008 hasta el 3-3-2009.

   En las diligencias de embargo se indicaba que el importe de la deuda a cobrar era único en ambos casos, y que el ingreso de la cantidad embargada, hasta cubrir el importe de la deuda que se persigue (5.054.684,93 euros) deberá realizarse de forma inmediata. Se advertía, asimismo, que a partir de la recepción de la diligencia de embargo, no tendrán carácter liberatorio los pagos realizados al obligado al pago, debiendo tener presente la responsabilidad prevista en el art. 42.2 de la LGT .

   Transcurridos más de dos meses desde la notificación de las diligencias de embargo no se tiene constancia de que se haya realizado el ingreso de las cantidades embargadas, ni de la existencia de circunstancias que imposibiliten dicho ingreso.

   Con el descrito proceder Eloy, actuando en nombre propio y en el de la sociedad PACO GESTIÓN INTERNACIONAL, S.A., como administrador único, retirando de las cuentas bancarias de HEGADOS, S.L. la totalidad de los fondos que ésta iba recibiendo por la venta del único activo conocido que tenía en su patrimonio -participaciones de la sociedad KDINFO 2000, S.L., ingresándolas en las suyas propias y en las de la sociedad por él representada, sin causa o negocio jurídico que ampare dicho proceder, ha provocado el vaciamiento patrimonial de la sociedad deudora, imposibilitándola para afrontar el pago de la deuda que ahora le reclama esta recaudación. Difícilmente puede comprenderse que su intención fuera impedir que su hermano, Severino , pudiera apropiarse de los fondos, cuando él mismo y la sociedad que administra se niegan ahora, incumpliendo las órdenes de embargo notificadas, a realizar el pago de la deuda que se le reclama a HEGADOS, S.L., titular, en definitiva, de los fondos desviados ilícitamente."

La sentencia recurrida en los fundamentos jurídicos siguientes justifica los argumentos para la desestimación del recurso en los siguientes términos:

"QUINTO: De tal relato fáctico que se recoge en el acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria, contrastado con la documentación obrante en el expediente administrativo, se desprende efectivamente, en un razonamiento lógico, que el recurrente, D. Eloy, no sólo conocía, sino que consintió y propició que la sociedad HEGADOS, S.L., que había sido a su vez declarada responsable solidaria respecto de la entonces deudora principal SOCIEDAD DE GESTION, S.L., quedase sin patrimonio para responder de la deuda de la que había sido previamente declarada responsable solidaria, por la colaboración en la ocultación de parte de los fondos procedentes de la venta del inmueble conocido con el nombre de "edificio Banesto", llevada a cabo por esta última sociedad, por importe de 4.000.000 euros, en virtud de las operaciones antes descritas, actuando D. Eloy en su propio nombre y en el de la Sociedad PACO GESTIÓN INTERNACIONAL, de la que era socio y administrador único.

Y como ha sido expuesto, la declaración de responsabilidad se fundamenta en tales hechos descritos, que en realidad no se discuten, y que culminan con la despatrimonialización de la sociedad deudora solidaria -que respecto de D. Eloy es deudora principal-, produciéndose la ocultación que ahora se imputa mediante la retirada de las cuentas bancarias de HEGADOS, S.L. de la totalidad de los fondos que ésta iba recibiendo por la venta del único activo conocido que tenía en su patrimonio -participaciones de la sociedad KDINFO 2000, S.L.-, ingresándolas D. Eloy en las suyas propias y en las de la sociedad por él representada, PACO GESTION INTERNACIONAL, S.A., sin causa o negocio jurídico que justifique tal actuación, detallándose tales retiradas de dinero en el acuerdo de derivación de responsabilidad objeto de este recurso, y que tienen el límite de 4.000.000 euros más recargo de apremio e intereses, al que se ciñe el mismo, que es la cantidad principal por la que fue declarada responsable solidaria en su día HELGADOS, S.L.

Así pues, el hecho habilitante inmediato de la responsabilidad solidaria de D. Eloy no es el mismo que el que sirvió de fundamento a la responsabilidad solidaria de HELGADOS, S.L., consistente en que ésta recibiera de Sociedad de Gestión los 4 millones de euros a través de D. Severino , sino, como acaba de decirse, la retirada de las cuentas bancarias de HEGADOS, S.L. -ahora deudora principal- de todos los fondos que ésta recibía por la venta del único activo conocido que tenía en su patrimonio, es decir, las participaciones de la sociedad KDINFO 2000, S.L., que el hoy actor ingresaba en sus propias cuentas y en las de la sociedad que controlaba, PACO GESTIÓN INTERNACIONAL, S.A., sin causa o fundamento negocial alguno, con el expresado límite.

En su virtud, es incierta la afirmación que se hace en el escrito de demanda en el sentido de que "ESTE ES EL PRESUPUESTO OBJETIVO DE LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD. ESTE ES EL ÚNICO ACTO QUE SE DEBATE AQUÍ PUES NO HAY MÁS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD QUE ESTE", refiriéndose de forma clara al hecho habilitante de la responsabilidad de HELGADOS, S.L., con lo que el hecho de que el recurrente nunca haya sido apoderado de la cuenta nº NUM017, abierta a nombre de dicha sociedad en el Banco Santander Central Hispano, no resulta concluyente ni decisivo para excluir la responsabilidad, según se pretende como único argumento de defensa.

SEXTO: (...) como antes se dijo, el acuerdo de derivación de responsabilidad contra Hegados, S.L., y otros actos derivados, ya fueron impugnados por ésta sociedad ante el TEAR de Cataluña en reclamaciones acumuladas nº NUM006, NUM007 y NUM008 , que fueron desestimadas mediante Resolución del TEAC de fecha 29 de septiembre de 2.011, R.G. 3326/12.

En cuanto a la imposibilidad que se alega de declarar responsable solidario de otro responsable solidario por una deuda generada por un tercero, deudor principal, por falta de apoyo legal, debe manifestarse, como se señala correctamente la resolución del TEAC recurrida, que "el artículo 41 de la LGT señala que podrá declararse como responsables solidarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades, considerándose como deudores principales a los obligados tributarios, entre los que se incluye los responsables, de conformidad con los apartados 2 y 5 del artículo 35 de dicha Ley . De forma que, en este caso, el recurrente ha sido declarado responsable solidario respecto de la deuda de un deudor principal, en este caso HEGADOS, SL, cumpliéndose lo preceptuado en el artículo 41.1 de la LGT , deuda que a su vez procedía de un acuerdo de declaración de responsabilidad. Pero al recurrente no se le ha derivado la deuda de la entidad SOCIEDAD DE GESTIÓN E INVERSIÓN EN PROYECTOS INMOBILIARIOS, SL sino de la mercantil HEGADOS, SL, su deudor principal". Es decir, nada impide que un declarado responsable solidario pueda, a su vez, ser declarado principal de otro responsable solidario, como es el caso presente.

SÉPTIMO: Por último, sobre las medidas cautelares, apremios y embargos posteriores al acto de derivación de responsabilidad y dictados en ejecución del mismo, devienen igualmente ajustados a derecho pues, de conformidad con el artículo 41.5 de la Ley General Tributaria , se podrán adoptar las medidas cautelares que establece el artículo 81 de la Ley, en el que se dispone que para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que el cobro en otro caso se vería frustrado o gravemente dificultado.

En este caso el acuerdo de adopción de medidas cautelares se basa en la situación de la deuda inicial, los antecedentes del deudor principal, las razones para dirigirse frente al recurrente como deudor tributario respecto del que se adopta la medida cautelar, la legislación aplicada y las razones que justifican la misma, ya que existían indicios racionales de que en caso de no adaptarse dichas medidas cautelares, el cobro podría verse frustrado o gravemente dificultado, según se detalla en el propio acuerdo de medidas cautelares (actuaciones de investigación patrimonial realizadas con anterioridad al acuerdo de derivación de responsabilidad y que acreditan la intervención de D. Eloy , así como de la sociedad Helgados, S.L. que controla, en el traspaso de fondos; y tales medidas preventivas han de considerarse proporcionadas al daño que se pretendía evitar, al consistir en el embargo preventivo de una vivienda unifamiliar, de 125 acciones de la sociedad OCBE, SA, y de las 3.000 participaciones de la entidad MONTEVERDE INVERSIONES PATRIMONIALES, SL, bienes valorados en 1.905.375,13 euros, cifra muy inferior a la deuda cuyo pago se pretendía garantizar, estimado en 3.557.087 euros.

Se alega también que, tras vencer el periodo voluntario, se embarga y tras ello se apremia, y además el apremio se realiza estando suspendido el embargo; pero no cabe ignorar que estamos hablando de un embargo cautelar o preventivo, no definitivo, por lo que no obsta que se realice antes del apremio (ya que en otro caso no sería preventivo), ni tampoco que se encuentre suspendido, sin perjuicio de lo que resulte del apremio subsiguiente en su caso. Señalándose finalmente que el supuesto enjuiciado, sobre responsabilidad solidaria por ocultación de bienes a tenor del actual art. 42.2, a), LGT , no tiene en forma alguna carácter sancionador, sino simplemente recaudatorio, según doctrina consolidada del Tribunal Supremo".

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción en su valoración y/o aplicación del artículo 42.2, apartados a) y b) y concordantes de la Ley 58/2003, apartados a) y b) y concordantes de la ley 57/2003, General Tributaria, reprochando a la sentencia recurrida que no acordara la anulación de las resoluciones recurridas, y consiguientemente declarara la nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria sobre el recurrente por deudas tributarias contraídas por la entidad Hegados S.L., no como sujeto pasivo de sus propias obligaciones tributarias, y por tanto como deudor principal en cuanto generador del hecho imponible que determina la obligación tributaria principal, sino, a su vez, como responsable solidario de otra entidad determinada "Sociedad e Gestión e Inversión en Proyectos Inmobiliarios S.L., por importe de 4.000.000 de euros".

El recurrente solicita que esta Sala integre los hechos declarados probados por la sentencia considerando que el causante no ha dispuesto de fondos ni es causante o colaborador en la ocultación o trasmisión de bienes del deudor principal, la Sociedad de Gestión e Inversión en Proyectos Inmobiliarios SL", pues fue su hermano Don Severino quien ordenó y dispuso de 4.000.000 de euros, desde la cuenta de dicha sociedad a la cuenta NUM017 de HEGADOS SL, en donde consta como único autorizado para disponer, sin que en dicha cuenta fuera apoderado el recurrente.

Pues bien el recurrente sostiene que no puede aplicársele el artículo 42.2. a) y b) de la L.G.T. pues no ha sido el causante o colaborado en la ocultación o trasmisión de bienes o derechos del obligado al pago HEGADOS SL, ni por culpa o negligencia ha incumplido las ordenes de embargo.

En cuanto al incumplimiento del embargo dentro del plazo de dos meses, el recurrente por escrito de 17 de julio de 2009, puso de manifiesto que realizaría el pago cuando se resolvieran los asuntos penales y procedimientos judiciales abiertos.

Sin embargo, como sostiene el Abogado del Estado, la sentencia en el fundamento jurídico cuarto declara acreditado que:

3. Con anterioridad al nacimiento de la responsabilidad tributaria, la sociedad HEGADOS, S.L. transmite la totalidad el capital social de KDINFO 2000, S.L. adquirente del inmueble "edificio Banesto", a la sociedad MONTEVERDE GESTION INMOBILIARIA, SL. por el precio de 21.042.068,50 euros, cuyo pago se instrumenta a través de pagarés con vencimientos que van desde el 14-12-2005 al 17-11-2006.

4. Los importes que HEGADOS, SL va percibiendo de la operación anterior -vencimientos de pagarés-, son ingresados en sus cuentas bancarias abiertas a nombre de Eloy y su administrada PACO GESTION INTERNACIONAL, S.A. Las salidas de fondos -traspasos y transferencias- son ordenadas en su totalidad por Eloy .

5. A la vista de lo anterior, en fecha 09-10-2008 se requiere a Eloy y a PACO GESTION INTERNACIONAL, SA, información relativa a la causa o negocio jurídico que sirva de soporte a la recepción de los fondos procedentes de las cuentas de HEGADOS, S.L., así como importe pendiente de devolución y acreditación fehaciente, en su caso, de los importes devueltos.

6. A los requerimientos anteriores contesta Eloy mediante escrito presentado el 17-2-2008, afirmando que las cantidades retiradas, tanto por él mismo como por PACO GESTION INTERNACIONAL, SA, tienen como única finalidad asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales y mercantiles de HEGADOS, S.L., impidiendo con ello que Severino las retirara en su único beneficio, dejando de nuevo de atender los pagos pendientes de HEGADOS, y evitando el alzamiento de bienes que Severino ya realizara en SOCIEDAD DE GESTION.

   En consecuencia, como sostiene la parte recurrida y la sentencia impugnada, es por esta segunda transmisión y por la disposición de fondos que tenía que percibir HEGADOS S.L. y que retira sin causa justificada el recurrente a su propio nombre, así como apoderado de PACO GESTIÓN PATRIMONIAL, S.A., por lo que, se declara la responsabilidad solidaria del recurrente, en el pago de la deuda que correspondía pagar a otro responsable solidario HEGADOS, S.L, por acuerdo de 16 de septiembre de 2009. En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

   El supuesto de responsabilidad previsto en el artículo 42, apartado 2, letras a) y b), de la Ley General Tributaria ha tenido la siguiente evolución:

   Durante la vigencia de Ley General Tributaria de 1963, fue la Ley 33/87 la que introdujo, con efectos de 1 enero de 1988, un supuesto de responsabilidad derivada de ciertas conductas relacionadas con el procedimiento de apremio. Así el número 3 del artículo 131, que luego pasó a ser apartado 4, tras la modificación operada por la Ley 37 /1988 dispuso:

   Las personas o entidades depositarias de bienes embargables que, con conocimiento previo del embargo, colabore o consientan en el levantamiento de los mismos, serán responsables solidarios de la deuda hasta el límite del importe levantado

   .

   La Ley 25/95 le dio la redacción definitiva que se mantuvo hasta su derogación:

   " Responderán solidariamente del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieren podido embargar, las siguientes personas:

   1. Los que sean causantes o colaboren en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba.

   2. Los que por culpa o negligencia incumplan las órdenes de embargo.

   3. Los que, con conocimiento del embargo, colaboren o consientan en el levantamiento de los bienes".

   El precepto fue objeto de desarrollo reglamentario a través del artículo 118 del Reglamento en el que, además de reiterar las disposiciones generales previstas en la ley, se establece el procedimiento para declarar y exigir dicha responsabilidad.

1. La regulación en la Ley 58/2003.

   El artículo 42 dispone:

   2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

   a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

   b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo.

   c) Las que, con conocimiento del embargo, la medida cautelar o la constitución de la garantía, colaboren o consientan en el levantamiento de los bienes o derechos embargados o de aquellos bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la medida cautelar o la garantía.

   d) Las personas o entidades depositarias de los bienes del deudor que, una vez recibida la notificación del embargo, colaboren o consientan en el levantamiento de aquéllos.

   3. Las leyes podrán establecer otros supuestos de responsabilidad solidaria distintos de los previstos en los apartados anteriores.

   4. El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad solidaria será el previsto en el artículo 175 de esta Ley.

   2. Redacción actual tras la modificación de la ley 36/2006, de 29 de noviembre

   42.2:"También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

   a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

   b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo

   .

   De la normativa aplicable se desprende que no nos encontramos ante una responsabilidad derivada de la infracción tributaria, que sería sancionada por el artículo 42.1.a), sino ante una responsabilidad derivada de su acción en el levantamiento de una deuda tributaria, y con el límite cuantitativo de su participación en el levantamiento. En consecuencia no se trata de una responsabilidad en cadena, como sostiene la recurrente, por lo que el motivo, y por ello el recurso han de ser desestimados.

En el segundo motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, alega infracción en su valoración y/o aplicación del artículo 41 y concordantes de la Ley 58/2003, General Tributaria, en relación con el artículo 35.2 del mismo cuerpo legal, dado que al no contemplar la norma como deudores principales a los responsables solidarios, no tiene cobertura en la norma de creación de una suerte de cadena de responsabilidades solidarias sobre responsabilidades solidarias, sin límite, que, de admitirse, puede expandirse sobre cualquier obligado tributario aun sin intervención alguna en la responsabilidad del pago de la deuda principal.

A esta cuestión da respuesta correcta la sentencia recurrida en el fundamento jurídico sexto cuando sostiene que:

En cuanto a la imposibilidad que se alega de declarar responsable solidario de otro responsable solidario por una deuda generada por un tercero, deudor principal, por falta de apoyo legal, debe manifestarse, como se señala correctamente la resolución del TEAC recurrida, que "el artículo 41 de la LGT señala que podrá declararse como responsables solidarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades, considerándose como deudores principales a los obligados tributarios, entre los que se incluye los responsables, de conformidad con los apartados 2 y 5 del artículo 35 de dicha Ley . De forma que, en este caso, el recurrente ha sido declarado responsable solidario respecto de la deuda de un deudor principal, en este caso HEGADOS, SL, cumpliéndose lo preceptuado en el artículo 41.1 de la LGT , deuda que a su vez procedía de un acuerdo de declaración de responsabilidad. Pero al recurrente no se le ha derivado la deuda de la entidad SOCIEDAD DE GESTIÓN E INVERSIÓN EN PROYECTOS INMOBILIARIOS, SL sino de la mercantil HEGADOS, SL, su deudor principal". Es decir, nada impide que un declarado responsable solidario pueda, a su vez, ser declarado principal de otro responsable solidario, como es el caso presente

En consecuencia el motivo ha de ser igualmente desestimado y con ello no procede dar lugar a la casación .

Habiéndose efectuado la valoración de la prueba por la Sala de instancia es doctrina reiterada de esta Sala que no puede revisarse en casación dicha valoración. Por todas, la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 cuando sostiene que:

« Debemos comenzar reiterando que ( STS 3 de diciembre de 2001 ) «es y doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre lo hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido pe este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sida excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medida Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el o rden Contencioso-Administrativo, regulado por primera vez en dicha Ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia». Ahora bien, ello no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional los siguientes temas probatorios o relacionados con la prueba: a) La infracción del artículo 1214 del CC , que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del artículo 95.1.4° LJCA . b) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso. c) Infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones. d) Infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o 3 irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo. e) Infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables. 0 Errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último. g) Cabe también integrar la relación de hechos efectuada por el orden Contencioso-Administrativo, regulado por primera vez en dicha Ley. (...)Ahora bien, ello no impide que puedan ser cohonestada con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba en sede la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada ( STS 12 de julio de 1999 , en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio».

En consecuencia, el motivo ha de ser igualmente desestimado como los motivos terceros y cuartos relativos a la carga de la prueba y valoración arbitraria de la misma, pues no se dan en el presente caso, y con ello no procede dar lugar al recurso de casación .

Procede la condena en las costas procesales a la recurrente hasta la suma máxima de 8000 euros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA.