STS 28/2017, 25 de Enero de 2017
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2017:182 |
| Número de Recurso | 949/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 28/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por Noelia , representada por el Procurador D. Manuel de Benito, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 4 de abril de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida María Inmaculada , representada por la Procuradora Dª Ana Fuentes Hernangómez. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de San Lorenzo del Escorial, incoó Procedimiento Abreviado nº 1770/2011, contra María Inmaculada , por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 25/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"SE DECLARA PROBADO QUE: D. María Inmaculada , mayor de edad y sin Antecedentes Penales trabajaba como Auxiliar de Geriatría en la Residencia de Ancianos, PERSONALIA, sita en San Lorenzo de El Escorial, conociendo a D. Felicisima , que residía en dicha residencia. En el mes de febrero de 2011, la Acusada trasladó a su domicilio a D. Felicisima , sito en Valdemorillo (Madrid), conviviendo con ella y su familia hasta el fallecimiento de la Sra. Felicisima , el día 6 de noviembre de 2011.
D. Felicisima era titular única de la C/C 203824841, de la Entidad BANKIA, de la que figuraba como autorizada la Sra. María Inmaculada , quien ordenó el día 7 de noviembre de 2011, después del fallecimiento de la titular de la cuenta, cuatro órdenes de traspaso, a su cuenta, a través de internet, concretamente una orden de 3.000€, otra de 6.000€, la tercera orden de traspaso fue de 10.000€, y la última de 11.200€.
D. Felicisima , instituyo como Heredera Universal, por Testamento abierto, de fecha 30 de enero de 2004, a D. Noelia , sin que se haya acreditado que la Acusada tuviera conocimiento de tal hecho."
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos Absolver y Absolvemos a la acusada Dª María Inmaculada del Delito de Apropiación Indebida de que viene acusada, declarando de oficio las costas causadas."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ).
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- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 252 del Código Penal , en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos.
Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de enero de 2017.
1.- Protesta la acusación recurrente en el primero de los motivos que el Tribunal de la instancia no supliera su eventual defecto calificador de los hechos acudiendo al ejercicio de la facultad que atribuye al mismo el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así, de entender que los hechos imputados constituían delito de estafa, podía abrir el debate en el juicio oral al respecto y dar ocasión a la acusación para modificar su definitiva, hasta entonces, calificación de tales hechos como constitutivos de apropiación indebida.
-
- Olvida el recurrente que tal posibilidad de propuesta es facultativa y de ejercicio, según la propia ley, excepcional, de la que el Tribunal usará con moderación.
Pero aún más, como dice el mismo precepto invocado, la propuesta se circunscribe a una eventual nueva calificación del hecho justiciable, pero sin que, por tanto, éste pueda ser modificado.
Tal precepto, conforme advierte la mejor doctrina procesalista, permite entender la diversidad de contenido y alcance entre las exigencias del principio acusatorio y el derecho de defensa. Éste está ínsito en el acusatorio, pero su ámbito de aplicación es más extenso. Cabe pues afectarse el derecho de defensa aunque no se vulnere el principio acusatorio.
Así, aún respetando la identidad sustancial del hecho objeto de acusación, la modificación del título jurídico de la condena puede acarrear vulneración del derecho de defensa porque ésta aconsejara articularse en el caso con una estrategia diversa, en lo que respecta a las tesis jurídicas, a la que el acusado no acude por falta de aviso de la eventual aplicación de ese otro título jurídico. De ahí que para tal condena el planteamiento de la tesis sea exigible. Porque el mismo abre un nuevo debate y correlativa posibilidad de acudir a otro título jurídico de condena.
Pero el principio acusatorio, también tributario del derecho de defensa, y de la imparcialidad del juzgador, priva a éste de la oficiosidad de una propuesta que implique una alteración sustancial del hecho tal como fue propuesto por las partes.
Y precisamente lo que ocurre en el caso juzgado es que la calificación de la acusación es, diversa de la que el Tribunal entiende que correspondería. Y, además, la heterogeneidad entre los tipos penales de estafa y apropiación indebida, obligaría a la defensa, para rebatir el delito de estafa no incluido en la acusación, a adoptar una defensa diversa.
Ciertamente, si la cuestión acabase en ello, cabría plantearse la vía del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Ocurre que en realidad lo que el Tribunal considera es que el hecho que resulta de la prueba, no el hecho que es objeto de acusación, es el que, además de merecer diferente calificación, es un supuesto histórico no equiparable, por tener diversidad sustancial con el atribuido por las acusaciones.
Lo que vetaba el recurso a la facultad del artículo 733 tantas veces invocado.
En efecto, al examinar los escritos de acusación de las partes pública y privada, al amparo de la autorización del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notamos que las acusaciones construyen un relato caracterizado por los siguientes episodios: a) según la acusación pública, la acusada, sabiendo que su mandante falleció, utiliza su autorización en vida para disponer de dinero que a aquélla pertenecía depositado en una entidad bancaria, y b) la particular añade una introducción sobre la relación de la acusada con la fallecida, que le permitió a aquélla obtener la autorización de disposición, pero tal premisa, además de ausente en el relato de hechos probados de la sentencia, es irrelevante a los efectos de la calificación del delito que imputa, que se funda en el mismo hecho atribuido por el Ministerio Fiscal: la disposición por la acusada de dinero en el banco tras fallecer la mandante.
Es respecto a esa construcción de disposición de patrimonio, que ocurre la variación sustancial entre lo que considera probado la sentencia y el esquema propuesto en la acusación. En efecto el Tribunal añade que esa disposición por la acusada fue posibilitada por la ocultación al banco depositario del dinero del dato del fallecimiento de la titular y, de la correlativa nueva titularidad por parte de quien fuera heredera.
Y, concluye el Tribunal, el fallecimiento hace cesar la relación de la que derivaba la facultad dispositiva por la acusada y, con ello, del contexto o presupuesto necesario para imputar a título de apropiación indebida. Es el nuevo dato, ausente en los escritos de acusación, constituido por el engaño causado al banco, lo que da relevancia penalmente típica a la obtención del dinero depositado por parte de la acusada. Pero eso constituye una variación sustancial del hecho justiciable .
Por ello la toma en consideración supondría una atentado al principio acusatorio y no solamente al derecho de defensa. Lo que vetaba toda posibilidad de formular la tesis en los términos del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Cabe añadir que no puede la parte quejarse de haber sido llevada al error por el órgano jurisdiccional. El instructor decidió inicialmente el sobreseimiento, a petición del Ministerio Fiscal que no consideró acertada, y no lo era, una inicial calificación de la disposición como hurto. Fue la persistente beligerancia de la acusación particular la que, a medio de recursos, obtuvo aquiescencia para dejar sin efecto el sobreseimiento, ya que en aquéllos propuso calificar los hechos denunciados como apropiación indebida.
Por ello el motivo se rechaza.
En el segundo de los motivos la acusación pretende reformular el relato fáctico que ampararía su pretensión de condena ex apropiación indebida.
Trata ahora en el recurso de que se tome en consideración la actitud o comportamiento de la acusada, no en el momento en que dispuso lo necesario para que la entidad bancaria le traspasase los fondos en ella depositados por la mandante previamente fallecida, sino en otro momento posterior: aquél en el que la acusada conoce ya que su mandante ha otorgado testamento a favor de otra persona (la acusadora) y, sin embargo, no devuelve el dinero que había obtenido.
La diversidad sustancial respecto de la acusación definitivamente propuesta en el proceso es clara en el tiempo, ya que la conducta ahora reprochada fue posterior a la objeto de imputación en la acusación. Pero también en el componente subjetivo. La acusación le atribuía hacer suyo dinero sabiendo que la causante había fallecido, pero no sabiendo que, además, había otorgado testamento a favor de otra persona. Y por tanto respecto de esta circunstancia tampoco estaría avisada la defensa para su eventual refutación. En cuanto a la validez de la disposición. Pero sobre todo es cuanto al efectivo conocimiento de esa institución de heredero y, en consecuencia, a que estaba en el error al creer la acusada que la mandante había dispuesto de su patrimonio a favor de ella y no de un tercero.
Por eso la pretensión del motivo ha de rechazarse pues su estimación implicaría conculcación del principio acusatorio y del derecho de defensa al que es funcional.
Insiste en que se ha producido vulneración de precepto penal al preferir la calificación de estafa frente a la de apropiación indebida.
Y se dice al respecto que los hechos no son constitutivos de estafa porque no habría engaño bastante a la entidad bancaria. Alegación poco comprensible en la acusación si tenemos en cuenta que de la no existencia de tal estafa no se sigue necesariamente la existencia de la apropiación indebida.
Prescindiendo de ello, lo relevante es que el hecho tal como es objeto de la acusación, único que puede ser calificado, no constituye apropiación indebida por las atinadas razones de la sentencia de instancia que el recurso no rebate de manera convincente.
Nos merece todo el respeto la doctrina sentada en las sentencias de la Audiencia Provincial que cita el recurso. Pero nos corresponde estar antes a la de este Tribunal Supremo. Y de la misma deriva que el delito de apropiación indebida exige como presupuesto, conforme al tipo vigente al tiempo de los hechos: a) una llegada del objeto apropiado al acusado ocurrida en virtud de un título lícito, y, en consecuencia; b) una obligación de disposición lícita sobre el mismo, ya para destinarlo a determinado fin (entregarlos), ya para su posterior devolución, y c) que tal lícita posesión se deslegitime porque, incumpla aquella obligación el receptor apropiándose lo recibido o negando la recepción.
En la acusación formulada por la recurrente se reprocha ilegitimidad en la obtención de los fondos y la exclusión ab initio de toda eventual entrega o devolución. De ahí que la ilicitud solamente podría surgir si se hubiera imputado una acción de engaño que no está presente en los escritos de calificación y el propio recurso excluye que tenga relevancia penal por no ser bastante.
El motivo se rechaza.
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a la recurrente las costas derivadas del recurso.
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS, el recurso de casación formulado por Noelia , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 4 de abril de 2016 . Con expresa imposición de las costas causadas en dicho recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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