ATS 78/2017, 15 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 36/2015, dimanante de Diligencias Previas 795/2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic, se dictó sentencia de fecha 29 de febrero de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Debemos condenar y condenamos a Joaquín, Primitivo y Jose Miguel , como autores criminalmente responsables del delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de abuso de superioridad y de las atenuantes simples de dilaciones indebidas y analógica de reparación del daño, a la pena para cada de ellos de un año de prisión, con la inhabilitación por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con imposición de las costas procesales por terceras partes, con una responsabilidad civil conjunta y solidaria a favor de Ángel por importe de 4.980 €, más los intereses legales de dicha suma, la cual -habiendo sido consignada con ese propósito- le será entregada mediante el correspondiente mandamiento".

Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación por Jose Miguel y Primitivo, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban y Dª. Ana Isabel Rodríguez Bartolomé.

El recurrente Jose Miguel menciona como motivos del recurso:

1. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 y 854 LEcrim., por vulneración del art. 24.2 CE., que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 147 del Código Penal.

3. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 147 y 66.7 del Código Penal, y del principio de proporcionalidad.

4. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 21 del Código Penal Por inaplicación de la atenuante de obrar el acusado bajo los efectos de una intoxicación alcohólica.

   El recurrente Primitivo menciona como motivos del recurso:

1. - Al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 147 del Código Penal, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 22.2 del Código Penal.

3. - Conforme a los arts. 849.1 y 2 LECrim., considera insuficiente la motivación de la pena impuesta.

4. - Al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 20.2 del Código Penal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Alega el recurrente en el primer motivo del recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 y 854 LEcrim., vulneración del art. 24.2 CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

Considera que ha sido condenado sin prueba de cargo válida. El recurrente, en el tumulto que se produjo, únicamente intervino para evitar el enfrentamiento. La propia víctima de la agresión afirmó que uno de los acusados intervino para separar. El recurrente también sufrió lesiones que explicarían que sólo intentó mediar en la disputa. Y en cualquier caso de ningún modo intervino en la conducta que determino las lesiones en las piezas dentales de la víctima.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que sobre las 19 horas del 8 de octubre de 2011, los hermanos Joaquín, Primitivo y Jose Miguel se encontraban en el bar Nou de Vic, al que llegaron tras haber ingerido bebidas alcohólicas en otros establecimientos, sin que conste que ello hubiera afectado a su capacidad de discernimiento y de actuación libre.

   Tras un incidente habido en relación al pago de las consumiciones, que en dicho bar realizaron, sin que mediara ningún nuevo incidente, agredieron en tropel al camarero llamado Ángel, ajeno a ese incidente, al que derribaron y golpearon violentamente con los puños y pies, hasta que se detuvo la agresión por la acción apaciguadora de los presentes en el establecimiento.

   De resultas de la agresión, Ángel, quien ya padecía una piorrea importante, resultó con una contusión con tumefacción y hematoma de la escápula derecha, hematoma en el cuello, tumefacción y hematomas en la barbilla y labios inferior y superior, fractura de la pieza dental 37 y luxación de las piezas dentales con movilidad de las número 13, 31, 38, 41 y 42, precisando además de una primera asistencia facultativa, tratamiento de ortodoncia de las tres últimas piezas, que incluirá una técnica de puente más amplio de diez de ellas para poder fijarlas, tardando en curar quince días, uno de los cuales estuvo imposibilitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela la necesidad de una prótesis dental de seis piezas.

   En el período de tiempo transcurrido entre las dos sesiones de juicio celebradas, los tres hermanos Jose Miguel Joaquín Primitivo han consignado el importe total de la suma reclamada por el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización a favor de Ángel.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   El Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de cuatro personas presentes, entre las que se incluye a la víctima. Este fue el más explícito en narrar lo acontecido, afirmando haber sido brutalmente golpeado y casi simultáneamente por dos de los tres hermanos, hasta que finalmente ya derribado y golpeado, fue pateado por el tercer hermano. El resto de los testigos afirmaron que vieron a los tres hermanos, no a dos, que golpeaban al camarero, haciéndole caer al suelo, donde siguieron golpeándole. Precisó el Tribunal que ninguno hizo referencia a ninguna actitud mediadora ni separadora por parte de alguno de los hermanos.

   3. - De los informes médico forenses efectuados, tras reconocer a la víctima, que no han sido impugnados. En el primer informe consta que se trata de lesiones compatibles con el concepto médico legal de primera asistencia facultativa, lo cual nada se compadece con el hecho de que según el otro informe médico, tampoco cuestionado, del folio 126, conste que "el lesionado precisará tratamiento ortodóntico, que incluirá un puente para poder sujetar las piezas".

   Los tres acusados reconocieron haber estado en el bar aquella noche, y haber tenido un incidente, que se saldó con un enfrentamiento entre los tres hermanos frente al camarero. Joaquín dijo que se limitó a intentar separar a quienes peleaban, mientras que los otros dos hermanos aceptaron haber sostenido la pelea, y Primitivo reconoció haber dado la patada en la boca a quien yacía en el suelo, el referido camarero, y manifestó que fue "sin querer".

   De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que los tres hermanos agredieron a la víctima de manera conjunta, y consideró acreditada la entidad de la lesión sufrida. Precisó que en ningún caso se ha probado que la diagnosticada enfermedad piorreica, que padecía la víctima ya antes de ser agredida, incidiera en el resultado de la misma. En cualquier caso considera que las consecuencias de la agresión "no fueron otras, o al menos no se ha probado que lo fueran, que las que hubiera podido sufrir otra persona de su complexión, que tuviera plena sanidad dental".

   Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las de los recurrentes. Todos los hermanos participaron de manera activa y conjunta en la agresión, y la víctima no excluyó a ninguno de los hermanos, pues únicamente precisó los distintos momentos en los que intervinieron, lo que de hecho fue corroborado por los testigos que negaron que alguno de los acusados hubiera actuado como simple mediador en la pelea.

   El Tribunal, de la pericial de la que dispuso, concluyó determinando que la lesión sufrida había sido constitutiva de delito. Y precisó la existencia de imputación objetiva de las lesiones, por cuanto, aún valorando la piorrea que padecía la víctima, el riesgo introducido por la agresión explica el resultado. La acción de golpear de manera en la que se efectuó, incrementó de manera notable el riesgo que la enfermedad descrita podría haber generado para la movilidad de las piezas dentarias. El resultado por tanto lo explica la agresión, y no otros riesgos que podrían estar presentes como es la enfermedad. Por tanto la tipicidad objetiva está acreditada.

   A ello se añade que los acusados conocían el riesgo que para la integridad física de la víctima introducían con su acción de golpear de forma violenta a una persona. Por lo que su conducta fue dolosa.

   De todo ello se desprende que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 147 del Código Penal

Los hechos en todo caso, tendrían que haberse reputado falta. El Médico Forense calificó la asistencia médica recibida como "primera asistencia" (folio 67), al igual que realizó el Médico Forense en el informe de sanidad del folio 126. El Tribunal tomó en consideración el informe que en nada se compadece con el primero elaborado, en el que se indica que el lesionado "precisa tratamiento ortodóntico, que incluye puente para poder ajustar las piezas".

La acusación no practicó prueba alguna para saber si la piorrea que padecía el paciente pudo contribuir a la decisión de incluir este puente dental como tratamiento paliativo o cautelar, lo que ha generado dudas, que deberán ser resueltas en beneficio del reo.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016).

3. Consta en los Hechos Probados el alcance de la lesión sufrida. Específicamente se describe que se trató de una luxación de las piezas dentales con movilidad de las número 13, 31, 38, 41 y 42, precisando además de una primera asistencia facultativa, tratamiento de ortodoncia de las tres últimas piezas, que incluirá una técnica de puente más amplio de diez de ellas para poder fijarlas. El Tribunal precisó que la lesión que sufrió la víctima no configura el tipo penal descrito en el artículo 150 del Código Penal, por el que se formuló acusación, habida cuenta de que ni "se ha causado la pérdida ni la inutilidad de un órgano o miembro no principal, ni la deformidad". No obstante, si bien no se ha probado la pérdida de ninguna pieza dental, sí se ha probado la fractura de una pieza dental, por lo que será de aplicación el tipo sancionado en el artículo 147 del Código Penal, en el que se castiga a quien voluntariamente (como fue el caso de los tres hermanos acusados) cause a otro por cualquier medio o procedimiento, una lesión que menoscabe su integridad corporal, si la lesión requiere objetivamente para su sanidad de más de una asistencia facultativa.

En el presente caso el Tribunal considera la fractura de una de las piezas, de la que no se sabe bien la entidad, pero que en cualquier caso dada la luxación producida ha requerido tratamiento ortodóntico. La subsunción en el delito de lesiones, por tanto, es adecuada.

Consultada la causa ya en el primer informe forense que obra al folio 67 y con independencia de que afirmara que las lesiones eran compatibles con el concepto médico legal de primera asistencia facultativa, se indica que queda "pendiente de valorar la viabilidad de las piezas dentarias más adelante. Probable pérdida de una pieza dentaria".

De los argumentos desarrollados en la sentencia, se constata que el Tribunal no ha dudado en ningún momento sobre la entidad de las lesiones. Ciertamente ha expresado la ausencia de precisión sobre la fractura, pero existe un diagnóstico definitivo, en el Informe de Sanidad del folio 126, en el que la lesión trasciende a la mera primera asistencia facultativa. Rechaza la aplicación del art. 150 del Código Penal, pero mantiene la subsunción de los hechos en el art. 147 del Código Penal, respetando la doctrina de esta sala al respecto. Finalmente cabe recordar que el concepto médico de tratamiento es un concepto jurídico, que no se basa en consideraciones puramente médicas.

Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio, que el principio "in dubio pro reo", sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la entidad de las lesiones y de la autoría y la culpabilidad del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim.

A) El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 147 y 66.7 del Código Penal, y el principio de proporcionalidad.

Considera desacertada la ponderación que realiza el Tribunal de la agravante y las atenuantes concurrentes. Pues tras compensar las dos atenuantes con la agravante persiste un fundamento cualificado de atenuanción, por lo que debió aplicarse la pena inferior en grado. A lo que añade que aplica la circunstancia agravante de abuso de superioridad vulnerando el principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal solicitó la agravante de alevosía.

Considera que en cualquier caso las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño debieron ser apreciadas en forma muy cualificada.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. En la sentencia, en el Fundamento de Derecho Tercero, se especifican las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que concurren en el presente caso.

   En la producción de los hechos se entendió que concurrió la circunstancia agravante de la responsabilidad penal de abuso de superioridad, prevista en el apartado 2 del artículo 22 del Código Penal, y se acepta la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante simple de reparación del daño, por vía del art. 21.7 del Código Penal.

   Y el Tribunal concluye argumentando sobre la compensación de las dos atenuantes simples, con la agravante aludida, afirmando que es posible imponer la pena ( artículo 66 del Código Penal) en toda la extensión. El delito de lesiones se castiga en el referido artículo 147 del Código Penal, con una pena de seis meses a tres años de prisión. Por lo que resulta adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta que no se empleó por ninguno de los tres más que la fuerza de sus extremidades, una pena de un año de privación de libertad.

   La compensación de las circunstancias y la individualización de la pena es respetuosa con la legalidad vigente, con las pautas dosimétricas legales, es proporcional a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad de los autores y se encuentra convenientemente motivada. La pena en cualquier caso se ha impuesto en la mitad inferior, superando en 6 meses la mínima imponible.

   En respuesta al recurrente debemos precisa que ninguna de las atenuantes aplicadas en el presente caso tiene un fundamento de especial cualificación.

   En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas el Tribunal consideró que consta la tardanza en la tramitación de la causa. Afirma que no es de recibo que si ya en noviembre de 2011 se había practicado la única diligencia instructora mínimamente complicada (porque su práctica estaba supeditada a la evolución de las lesiones de la víctima), no fuera hasta junio de 2013 que se presentara el escrito de calificación por parte de la acusación, y no fuera hasta el 29 de febrero de 2016 que se concluyera el juicio, cuando ninguno de los abogados ni sus defensores entorpecieron lo más mínimo la tramitación de la causa. Pero precisa que no ha habido escandalosos períodos de inactividad procesal, la instrucción (catalogable casi de "trompicada"), ha sido exasperadamente lenta, con lo que la apreciación de la referida atenuante de dilaciones indebidas cobra plena razón de ser apreciada.

   No cabe, en cualquier caso su consideración como muy cualificada, como pretende el recurrente. No ha alegado argumento alguno que contradiga o matice el curso procesal descrito en la sentencia.

   La STS 739/2016, de 5 de octubre responde a la solicitud del recurrente sobre la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, tomando en consideración que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superlativa, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del Código Penal Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril).

   Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio).

   Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

   Con arreglo a tales parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida, como explica la sentencia recurrida, y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad.

   En cuanto a la atenuante de reparación del daño, la sentencia recurrida precisa que no puede dejar de tener un cierto efecto atenuatorio, simple pero atenuatorio en definitiva, la tardía consignación hecha por los tres hermanos Jose Miguel Joaquín Primitivo, de la totalidad de la suma reclamada por la acusación en concepto de indemnización. La exigencia legal para que se aprecie directamente como atenuante esa reparación pasa por el hecho de hacerse antes del inicio del juicio. En este caso se ha hecho la reparación "a medio juicio", tras la celebración de un par de sesiones. Por ello, la atenuación vendrá no por vía directa del apartado 6 del art. 21 del Código Penal, sino por la vía de la analogía, al amparo del art. 21.7 del Código Penal

   De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el elemento sustancial de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal, consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

   Y en cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico ( STS 1002/2004, de 16 de septiembre).

   De acuerdo con esta doctrina, tal y como se explica en la sentencia, y si bien es cierto que se consignó la totalidad de la cantidad solicitada por la acusación, el momento en el que se realiza, ya iniciado el juicio oral, entre las sesiones que se realizaron, no permite considerar una esfuerzo especialmente importante para resarcir a la víctima de los perjuicios derivados de su actuación, dado que desde un principio dos de los acusados reconocieron haber participado en la agresión. Aceptar una atenuación simple, en el presente caso, resulta proporcional a la entidad de la conducta reparadora de los acusados.

   En cuanto a la agravante de abuso de superioridad, el Tribunal la aplica al considerar que los tres hermanos se enfrentaron simultáneamente a una única persona, que vio limitada su capacidad de defensa e incluso de huida, ante la superioridad numérica de quienes le atacaron. Esta circunstancia no fue apreciada por la acusación, que sí consideró concurría la agravante de alevosía. El Tribunal justifica la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, por cuanto la naturaleza de las circunstancias del caso es muy similar a la que se dice se produjo, ya que ambas suponen esa disminución -cuando no impedimento- de la posibilidad de defenderse del ataque recibido.

   Esta decisión respeta los parámetros jurisprudenciales sobre esta cuestión. La STS 555/2015 de 28 de septiembre precisó que ningún riesgo existe de quiebra del principio acusatorio, cuando se solicita por las acusaciones la agravante de alevosía y se condena por la agravante de abuso de superioridad, aun cuando no haya sido solicitada. La homogeneidad entre las agravantes de alevosía ( art. 22.1 del Código Penal) y abuso de superioridad ( art. 22.2 del Código Penal) ha sido reiteradamente proclamada por esta Sala. En efecto, como ya hemos apuntado en la STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 600/2005, 10 de mayo, la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. La STS 1458/2004, 10 de diciembre, afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 del Código Penal, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, cuando declara que «aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla ( STS 619/1994, 18 de marzo)». Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio, que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que «esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad».

   Por tanto debe ser descartada la alegación formulada por el recurrente. No existe vulneración del principio acusatorio, y no se ha generado indefensión alguna.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim.

   CUATRO.-

1. En el cuarto motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 21 del Código Penal Pues no ha sido aplicada la atenuante de obrar el acusado bajo los efectos de una intoxicación alcohólica.

   Los tres acusados habían ingerido alcohol, así lo declararon todos ellos, y así lo ratificaron todos los testigos.

2. Es de aplicación la doctrina desarrollada en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. El recurrente se aparta del relato de Hechos Probados, por cuanto nada consta en el mismo, que permita aceptar la atenuante solicitada.

   En la Sentencia se descarta la aplicación de la atenuante de embriaguez pedida por las defensas. Y ello por cuanto, si bien ha habido prueba de que los tres acusados habían bebido alcohol (los tres hermanos así lo declararon, y los testigos han referido que desprendían olor a tal producto), no se ha acreditado, ni siquiera alegado, ninguna específica afectación en forma de merma de la capacidad cognoscitiva ni volitiva de ninguno de los tres acusados, razón por la que el declarado consumo alcohólico no puede obrar el efecto deseado por las defensas.

   El motivo ha de ser desestimado, pues es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que considera que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 726/2016 de 30 de septiembre).

   A ello se añade que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

   Esta Sala ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, o alcohol, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas en el momento de los hechos.

   En el presente caso, sólo ha quedado acreditado que los acusados consumieron alcohol, pero nada consta sobre la afectación de tal consumo en las capacidades intelectivas y volitivas de los mismos. Respetando la doctrina expuesta, no puede aceptarse la atenuante solicitada.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim.

   RECURSO DE Primitivo

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente, al amparo del art. 849.1 LECrim., la aplicación indebida del art. 147 del Código Penal, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera insuficientemente acreditado que la movilidad de la dentadura fuera la consecuencia del golpe recibido, y no de la piorrea importante que padecía. Nada se ha acreditado sobre que la pieza se perdió con posterioridad a la pelea.

2. Es de aplicación la doctrina ya citada.

3. Nos remitimos a los Razonamientos Jurídicos correspondientes, en los que se han abordado las cuestiones alegadas por el recurrente, al haber resuelto sobre la participación activa de todos los acusados en los hechos y sobre la configuración de la tipicidad objetiva del delito de lesiones, al existir imputación objetiva de resultado producido.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso, al amparo del art. 849.1 LECrim., la infracción de ley por aplicación indebida del art. 22.2 del Código Penal

Fue un hecho casual que se encontraran juntos los tres hermanos. Considera que no es de aplicación la agravante, al no concurrir los requisitos. Considera que no se motiva la pena.

2. Es de aplicación la doctrina ya citada.

3. Nos remitimos a los Razonamientos Jurídicos correspondientes, en los que se han abordado las cuestiones alegadas por el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso conforme a los arts. 849.1 y 2 LECrim., insuficiente la motivación de la pena impuesta.

No motiva la sentencia la especial cualificación de la agravante que se aplica a los hechos. Considera desproporcionada la multa (entendemos que es la responsabilidad civil), habiendo generado indefensión, si bien dicha cantidad quedó consignada.

2. Una reiterada jurisprudencia señala que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, siendo únicamente objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   A lo que debe añadirse que hemos dicho en STS 416/2010, de 27 de abril, que no es ocioso recordar la doctrina de esta Sala sobre la cuantificación del daño moral en supuestos parecidos al que ahora examinamos. Así en la Sentencia 89/2003, de 23 enero, se expresa que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos, y recuerda que es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del «quantum» indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

3. En el presente razonamiento jurídico nos limitamos a dar una respuesta sobre la motivación de la indemnización impuesta en sentencia, remitiéndonos a los Razonamientos Jurídicos correspondientes, en los que se ha dado oportuna respuesta al resto de las alegaciones.

   En cuanto a las responsabilidades civiles, el Tribunal considera que a tenor de los artículos 109 y 116 del Código Penal, los tres acusados deberán responder, en tanto que lo son penalmente, de las responsabilidades civiles derivadas de su delictiva conducta. La indemnización solicitada a favor de la víctima por el Ministerio Fiscal fue desglosada en tres conceptos: un día en el que aquélla estuvo imposibilitada para sus ocupaciones habituales, 60 euros; por los días, 14, en los que no estuvo impedido para ellas, pero sí estaba afectado directamente por la lesión, 420 euros; y 4.500 euros por las secuelas de las lesiones. El desglose y su total montante no ha sido cuestionado por la defensa, y como quiera que las tres partidas se acomodan a lo que suele ser habitual para indemnizar a quien padece tales consecuencias de resultas de hechos delictivos, el Tribunal aprueba tal petición.

   Sintetizando los principios generales por los que se rige esta materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre, que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC, porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del "quantum" es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

   En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditada la existencia del delito, la entidad de las lesiones sufridas por la víctima y las secuelas, y por tanto, es aplicable la responsabilidad civil derivada del delito. Así lo expone la Sala de instancia, en la sentencia recurrida, donde determina de manera precisa las cantidades a indemnizar y su justificación.

   Por tanto no puede compartirse la denuncia de falta de motivación, siendo razonable la decisión del Tribunal, y aparece justificada.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente, en el cuarto motivo de su recurso, al amparo del art. 849.1 LECrim., la aplicación indebida del art. 20.2 del Código Penal.

Todos los acusados habían salido de "copas", por lo que es evidente que por lógica estuvieran mermadas sus facultades cognoscitivas.

2. Es de aplicación la doctrina ya citada.

3. Nos remitimos a los Razonamientos Jurídicos correspondientes, en los que se ha abordado la cuestión alegada por el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: