STSJ Andalucía 1602/2009, 21 de Abril de 2009
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:2522 |
| Número de Recurso | 368/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1602/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1602/2009
Recurso.- 368/08 (L), sent. 1602 /09
ILTMOS. SRES.:
D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
D. BENITO RECUERO SALDAÑA
En Sevilla, a veintiuno de abril de dos mil nueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1602 /09
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Antonia, representado por el Sr. Letrado D. Luis C. Leal Membrive, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en sus autos núm. 850/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra CONSTRUCCIONES LA INNOVACIÓN FAMISAN S.L., en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 8 de noviembre de dos mil siete se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando parcialmente la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
1º.- Antonia con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Construcciones La Innovación Famisan, S.L. desde el 1/4/05 ostentando una categoría de agente comercial inmobiliario, siendo despedida el 30/9/05 dando origen a los autos 749/05 tramitados por Juzgado de lo Social n0 uno de esta ciudad, en los que se dictó sentencia el 21/12/05.
Tras notificación de dicha sentencia la empresa notificó a la actora su readmisión por burofax de 18.01.06, con abono de los salarios de tramitación ordenados.
2º.-El 19/1/06 la actora fue objeto de un segundo despido, dando origen a los autos 133/06 tramitados ante el juzgado Social n0 9 de esta ciudad, en los que se alcanzó conciliación el 29/3/06 en virtud de la cual la empresa CONSTRUCCIONES LA INNOVACIÓN FAMISAN S.L. abonó a la actora 4.500 euros netos, aceptados por la actora manifestando no tener nada más que reclamar por ese despido y dando la relación laboral por resuelta a la referida fecha de 29.03.06
3º.- Consta como hecho probado en la sentencia dictada por Juzgado de lo Social n0 uno que el salario a efectos de despido de la actora ascendía a 59,03 euros / día.
4º.- Mediante demanda de reclamación de cantidad la actora reclamó los salarios correspondientes al mes de septiembre de 2.005 y compensación económica de las vacaciones de esa anualidad de 2.005, que fue estimada por sentencia del Jugado de lo Social n0 5 de 22.06.06.
5º.- Se rige la relación laboral por el Convenio Colectivo interprovincial para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria, publicado en el BOE de 15 de julio de 2003, con vigencia hasta el 31/12/2005; acuerdo de modificación de dicho convenido, publicado en el BOE 07/04/05; y revisión salarial publicada en BOE de 15/07/2005.
6º.- Por la presente, la actora reclama 15 días de preaviso que dice omitido, licencia de seis horas semanales para la búsqueda de nuevo empleo, parte proporcional de vacaciones devengadas correspondientes al año 2.006, horas extraordinarias devengadas desde la fecha de alta a la del primer despido y das días de libre disposición, por un total de 2.900,38 euros, presentando la correspondiente papeleta de conciliación que tras ser celebrada el día 12 de abril de 2.006, resultó intentado sin efecto.
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de abono de indemnización por preaviso en despido objetivo, indemnización por licencia 6 horas en despido objetivo, parte proporcional de vacaciones (única que fue estimada), horas extraordinarias, y días de libre disposición del art. 37 del Convenio de aplicación, pretensión ejercitada después de ser declarado nulo el despido objetivo por incumplimiento del art. 53 ET, despido nuevamente producido y ahora conciliado, se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados mediante la adición de un HP 5º BIS; como la infracción del art. 35.1 ET respecto del abono de horas extraordinarias; del art. 53.1 c), 53.2, 53.4 ET respecto al abono del preaviso no realizado y por la licencia no disfrutada, la infracción del art. 37.4 del Convenio Colectivo de las empresas de gestión y mediación inmobiliaria respecto a las horas anuales de libre disposición.
La recurrente pretende la adición de un nuevo hecho 5º bis.- del siguiente tenor literal:
"La jornada de trabajo de la actora era de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes, con los descansos que establece la ley"
Lo apoya en los doc. de los f 101 y 102 (contrato de trabajo), f. 12 (acta del juicio).
La Sala no puede acceder a tal revisión por tres razones. Una, el contrato de trabajo no es un documento literosuficiente pues la jornada se concreta no solo en él sino también en el Convenio. Segunda, el acta del juicio no es documento hábil para revisar los hechos. Tres, se pretende introducir un hecho distinto al que figura en el SÉPTIMO de la demanda; se pretende introducir una hipótesis fáctica distinta a la de la demanda sostenida en argumentos diversos de los que inicialmente se manifestó.
La recurrente denuncia la inaplicación del art. 35.1 ET argumentando que realizó horas extraordinarias.
Desestimamos este motivo del recurso pues inalterado el relato histórico y dada la expresa referencia que en la Sentencia (FDº 4º) se hace a estos hechos y la inexistencia de prueba, ni siquiera como horas extraordinarias habituales se puede estimar que fueran realizadas.
La...
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