ATS 33/2017, 17 de Noviembre de 2016

Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2015 en el rollo de Sala nº 17/2014 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Padrón como Procedimiento Abreviado 563/2013, en la que se condenaba a Roberto , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días susceptible de ser cumplida con trabajos en beneficio de la comunidad.

Se acuerda el comiso de las sustancias, las cantidades de dinero y los efectos también intervenidos, a los que se dará el destino previsto en el artículo 374 CP .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Arcos Gómez, actuando en representación de Roberto , con base en los cuatro motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, infracción de ley, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, no han quedado acreditados los hechos que se le imputan y la sentencia no valora de una forma lógica los elementos de prueba. No ha quedado acreditado que el acusado se dedique al suministro de sustancias estupefacientes y las que portaba el día de su detención eran para su propio consumo. En definitiva, el recurrente considera vulnerado el derecho contra la presunción de inocencia.

2. "El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional". (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. Ha quedado acreditado para la Sala de instancia, en síntesis, que Roberto , desde mediados del mes de julio de 2013 y hasta la fecha de su detención en el mes de noviembre del año 2013, con ánimo de lucro y a sabiendas del grave daño que causaba a la salud de los consumidores, se dedicaba de forma continuada a la venta y suministro de diversas sustancias estupefacientes a terceros, principalmente en las localidades de Padrón, Dodro y Rianxo.

Aprovechando que el ya condenado Carlos Francisco se dedicaba a la venta directa de sustancias estupefacientes, tales como cocaína, heroína, hachís, cannabis, metadona, alprazolam y diazepam (sustancias algunas de ellas que causan grave daño a la salud), el acusado Roberto actuaba como intermediario de Carlos Francisco y bajo su supervisión, haciendo entregas puntuales de drogas a clientes de éste o atendiéndolos en la casa de Lestrove, conocida con el nombre de la "oficina", todo ello a cambio de drogas para su propio consumo.

El día de su detención, 2/11/2013, le fueron intervenidas al acusado diversas sustancias, concretamente, 6,336 gramos de cannabis y 2,791 gramos de heroína.

La Sala de instancia llega a la conclusión de que el acusado no solamente es consumidor de sustancias estupefacientes, sino que efectúa labores de intermediación en el tráfico de drogas dirigido por Carlos Francisco . Y llega a esta conclusión, con base en las conversaciones telefónicas grabadas al acusado, en las que éste reconoció su voz y sin que se haya cuestionado su licitud.

Entre ellas, tal y como se desprende de la transcripción número 48, obrante a folio 104 de las actuaciones, se recoge una conversación entre el acusado y Carlos Francisco en la que éste le dice a Roberto que "que va a ir una gente de Santiago, una tal Pura y que tenga cuidado con ellos". Al folio 105 consta otra conversación del acusado con Pura , en la que este le pregunta por Carlos Francisco y Roberto le dice que no está, "pero que podían ir por allí porque estaba él", contestando desde el teléfono de Carlos Francisco .

Existen otras conversaciones de las cuales se desprende que el acusado permanecía varias horas en el local que llamaban "oficina" y atendía a la gente que llamaba, concertando citas con ellos (folios 15 al 17 de la pieza de transcripciones telefónicas). La transcripción número NUM000 recoge una conversación entre el acusado y otra persona llamada Eleuterio , en la que después de advertirle a éste que no está ninguno de ellos, le dice que "él le puede dar". Consta de igual forma al folio 90 de la causa, una conversación en la que Carlos Francisco le pregunta al acusado si está la pesa y si está calibrada, contestándole éste que sí y diciéndole Carlos Francisco que si no lo está, "venís a buscar aquí el peso". Sobre el contenido de esta conversación el acusado no fue capaz de ofrecer ninguna explicación en el acto del juicio, a pesar de que reconoció su voz y de que se habla de una cuestión tan específica como es el calibrado de la pesa. Igualmente, existe otra conversación de fecha 12/9/2013 (folio 93) entre Carlos Francisco y Roberto en la que el primero le dice que está pendiente de una persona y que atienda el teléfono y le pregunta si llamó alguien y el acusado le responde que "un gitano de no sé dónde".

Asimismo, existen otras conversaciones que ponen de manifiesto que el acusado trabajaba para Carlos Francisco , como la obrante al folio 56 del tomo III de la pieza separada, en el que se transcribe una conversación entre Carlos Francisco y su primo Hermenegildo en la que el segundo le pregunta si tiene que ir y Carlos Francisco le responde que están el acusado y " Perico " (refiriéndose al condenado Mateo ), pero si él va, manda a Roberto a otro lado. O la conversación obrante al folio 81 en la que Carlos Francisco le dice al acusado que está en la oficina, que vaya con él a Rianxo, coja algo de dinero y que lleve eso "del color, del color, del que no le llevo al amigo que tienes allí, tu vecino, del otro color", habiendo reconocido el acusado en el juicio que el color se refiere a la heroína pero que era para su consumo. Por último, en la conversación obrante al folio 97 entre Carlos Francisco y un tercero, aquél pide explicaciones acerca de donde se encuentra Roberto y por qué no coge el teléfono y el interlocutor le responde que bajó a coger un bocadillo.

Además de estas conversaciones, destaca la Sala de instancia que el papel de intermediario de Roberto queda acreditado porque utilizaba los teléfonos de Carlos Francisco cuando llamaban compradores y permanecía en lo que llamaban " la oficina" durante largos periodos de tiempo al día, lugar donde se distribuía la sustancia. Igualmente, el acusado utilizaba los vehículos de Carlos Francisco para sus desplazamientos habituales, tal y como declararon los agentes de la Guardia Civil que realizaron los seguimientos. De hecho, el acusado fue detenido cuando conducía un vehículo Citroen Saxo perteneciente a Carlos Francisco , donde a su vez llevaba las llaves de los dos vehículos Seat León utilizados por la organización.

Con base en lo anterior, la conclusión a que llega la Audiencia Provincial sobre la participación del recurrente en la intermediación del tráfico de estupefacientes a través de la supervisión de Carlos Francisco , es totalmente lógica.

El Tribunal de Instancia tomó en consideración la prueba antes expuesta, que fue valorada de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y concluyó en la efectiva realización de la conducta típica por la que el recurrente ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

En relación a la alegación del recurrente acerca de la desproporción de la cuantía de la multa impuesta de 1000 euros, tal y como consta en los hechos probados: "El valor de la droga atribuida para su distribución es, al menos, de 1000 euros". En ningún caso se refiere al valor de la sustancia incautada al recurrente, sino que se hace un cálculo global de la sustancia en cuya intermediación ha participado el acusado. Consta al folio 1180 y siguientes de las actuaciones, la valoración de cada una de las sustancias incautadas a Carlos Francisco , así como la multa de 4000 euros en la sentencia de conformidad en la que ha sido condenado. El Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de acusación, modificado al inicio del acto de juicio, la cuantía de 1.000 euros de multa para este recurrente.

Por tanto, no estamos ante un caso de desconocimiento del valor de la sustancia, sino que su valor ha sido recogido en los hechos probados y además es notablemente inferior al valor de toda la sustancia incautada al principal artífice de la organización.

Por tanto, la multa no puede considerarse desproporcionada si se atiende al total incautado y no a la cantidad que el recurrente portaba en el momento de su detención.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 y 21.2 del CP e indebida inaplicación de los arts. 21.1 y 368.2 del CP .

1. Según el recurrente, los hechos no pueden ser calificados como un delito contra la salud pública. En segundo lugar, concurre la eximente incompleta de drogadicción, ya que existe en la causa documentación que acredita su grave adicción a opiáceos que afecta a su capacidad volitiva. Por último, concurre el tipo atenuando del art. 368.2 del CP , al tratarse de un hecho aislado y de escasa entidad.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el artículo 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior"-, o de la atenuante analógica del artículo 21.7 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas." ( STS de 1 de julio de 2011 ).

   La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída sobre el artículo 368.2 CP (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la supresión mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

3. La sentencia declara probado que el acusado se dedicó durante cinco meses a la venta y distribución de sustancias estupefacientes junto con el coacusado ya condenado Carlos Francisco , siendo su función concreta hacer entregas puntuales de sustancia o atender a los compradores en el local denominado "oficina". Dicha conducta es totalmente subsumible en el delito del art. 368 del CP porque supone un claro acto de favorecimiento al tráfico. Por tanto, la calificación jurídica como delito contra la salud pública, es totalmente correcta.

   En relación a lo anterior, el recurrente considera que se trata de un acto aislado o de menor entidad, motivo por el cual debe ser aplicado el tipo atenuado. Sin embargo, para la Sala de instancia (Fundamento de Derecho Segundo) no es aplicable el tipo atenuado del art. 368 segundo párrafo CP . No se aprecia ninguna circunstancia personal que revele una menor peligrosidad del recurrente, no se trata de actos esporádicos sino de una labor de intermediación mantenida durante un periodo prolongado de tiempo (al menos, entre julio y noviembre de 2013). Por otro lado, y aunque el papel del acusado era de carácter secundario, su actividad se ha realizado junto a varias personas (ya condenadas) que se dedicaban a suministrar importantes cantidades de diversas drogas (heroína, cocaína, hachís, entre otras) en la comarca de Padrón y municipios cercanos, a la cual acudían numerosas personas.

   Cabe concluir que se trata pues de una actividad habitual y que no puede ser calificada objetivamente de "escasa entidad".

   En relación a la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, consta en la sentencia que el acusado Roberto cometió los hechos influenciado y a casusa de su adicción a las drogas estupefacientes. No se ha practicado prueba que justifique una intensidad superior a la normal en la disminución de sus facultades intelectivas y volitivas, ya que lo único que se ha probado es que el acusado es toxicómano de larga evolución, así como el consumo de drogas (heroína y cocaína) en fechas próximas a su detención. Sin embargo no consta que actuase con afectación significativa de sus capacidades volitivas o intelectivas, tal y como se desprende del informe de fecha 16/12/2013 emitido por la médico forense (folio 913). Por este motivo, para la Sala de instancia no hay base alguna para aplicarle una atenuación mayor que la contemplada en el artículo 21.2 CP .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo tercero del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales: el auto de 13 de agosto de 2013, el acta de la vigilancia policial con su identificación, el informe sobre antecedentes policiales, el informe forense toxicológico, el acta de recepción y certificado de análisis de sustancias y la diligencia de constancia sobre la utilización por él del vehículo Citroen Saxo. A partir de estos documentos, el recurrente afirma que nunca traficó con sustancias, sino que dada su condición de toxicómano, las adquiría para su propio consumo.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada que ha de tratarse de verdadera prueba documental, que evidencie el error por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; de manera que no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba y que el dato erróneo acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

3. El recurso cita una serie de documentos que no tienen la naturaleza de documento a efectos casacionales, careciendo de literosuficiencia; sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente la prueba en lo concerniente al destino de la sustancia aprehendida, ya que para el recurrente queda acreditado que es para su propio consumo. Esto es, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre cuál fue esa actividad, para dar sustento a su versión exculpatoria.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que no resultó acreditada la versión que el recurrente pretende. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por él no determina la existencia del error de hecho alegado.

El motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, (denominado tercero por el recurrente), se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.

1. Según el recurrente, la sentencia no expresa clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados.

   Existe contradicción en los hechos probados, ya que por un lado, exponen que el acusado hacía entregas puntuales de droga, pero a la vez consta que realizaba la venta de forma continua. Por otro lado, el relato factico contiene frases que predeterminan el fallo, tales como: "...con ánimo de lucro y a sabiendas del grave daño que causaba a la salud de los consumidores, venía dedicándose de forma continuada a la venta y suministro de diversas sustancias estupefacientes a terceros".

2. La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   La falta de claridad de los hechos probados, como hemos dicho en la STS 110/2016, de 19 de febrero , "ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones."

   La STS 678/2016, de 22 de julio , establece que: "En relación al quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ha reconocido que este vicio procesal exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   El vicio sentencial denunciado no es viable, según dice la STS 401/2006, de 10 de abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución."

3. Ninguno de los vicios formales denunciados han sido cometidos, tal y como se desprende del relato fáctico ya expuesto en el primer Fundamento de esta resolución.

   No hay contradicción interna en el relato fáctico, consta que el acusado se dedicaba de forma continuada a la venta y suministro de sustancias estupefacientes a terceros y que actuaba como intermediario de Carlos Francisco y bajo su supervisión, haciendo entregas puntuales de drogas a clientes de Carlos Francisco o atendiéndolos en la llamada "oficina".

   Los hechos expuestos no son contradictorios sino complementarios entre sí. Se refiere a la actividad en general que realiza el recurrente y la descripción de las "entregas puntuales" no es incompatible con el hecho de que esa actividad como intermediario sea de carácter habitual y de forma concertada con el resto de condenados. Por tanto, no se cumplen los requisitos anteriormente expuestos y no hay quebrantamiento de forma en este sentido.

   En relación a la predeterminación del fallo, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado, pues los términos empleados, en particular el ánimo de lucro y a sabiendas del grave daño que causaba a la salud de los consumidores, constituyen locuciones de uso habitual, sin que sea necesario estar versado en el mundo jurídico para alcanzar su significación. A lo que se añade, que exclusivamente se veta la utilización en los hechos probados de las mismas palabras que usa el texto legal cuando ello supone no efectuar un relato fáctico, lo que de ninguna manera ocurre en el presente supuesto, donde se describe la acción del acusado.

   Por todo ello, ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: