ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11972A |
| Número de Recurso | 1961/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 225/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 371/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Madrid.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como recurrente, y el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Pat Weigh Systems, S.L., como parte recurrida.
En cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la mercantil recurrida no ha efectuado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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El proceso se inició en virtud de demanda, formulada por la mercantil hoy parte recurrida contra el banco hoy parte recurrente, en la que se ejerció una acción de nulidad de un contrato marco de operaciones financieras y tres confirmaciones de permuta financiera (swap) suscritos entre el 10 de febrero de 2007 y el 13 de marzo de 2009, por error en el consentimiento de la mercantil demandante.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando que la entidad bancaria demandada no cumplió adecuadamente el deber de información al cliente y apreciando la existencia de error vicio.
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Interpuesto por el banco demandado recurso de apelación, la sentencia de segunda instancia confirmó el criterio de enjuiciamiento de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, confirmó la estimación de la demanda.
En lo esencial, en esta sentencia de segunda instancia se acepta expresamente la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de primera instancia y se añaden ciertas consideraciones analizando pormenorizadamente las alegaciones del banco apelante y los elementos que en el conjunto de la prueba llevan a concluir que el cliente no recibió la información suficiente del banco, no supo el grave riesgo (que la sentencia califica de apodíctico sobre la base de la prueba pericial) que entrañaba el producto, y se añade que el cliente carecía de experiencia financiera y de asesoramiento financiero externo.
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El banco demandado ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando las siguientes cuestiones:
El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en la SSTS de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014 , y, en lo esencial, expone que es necesario clarificar la aplicación de la doctrina sobre la conservación de los contratos y el error en el consentimiento y la aplicación de esa doctrina al contrato de asesoramiento en materia de inversiones.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4.ºLEC .
La mercantil recurrente ha eludido -al formular su recurso de casación- que esta Sala ya había fijado doctrina sobre el tema jurídico planteado antes de la interposición del recurso, incluso antes de dictarse la sentencia de segunda instancia que hoy se recurre, en la que se fija el criterio de esta Sala relativo al alcance del deber de informar al cliente en la comercialización de productos complejos y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio.
Esta Sala fijó doctrina sobre el tema jurídico planteado en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , a partir de la cual ha desarrolla un considerable cuerpo de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o "swap", representado por la sentencias como las SSTS 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 110/2015, de 26 de febrero ; 535/2015, de 15 de octubre ; 563/15, de 15 de octubre ; 547/15, de 20 de octubre ; 549/15, de 22 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras muchas.
Precisamente así se recoge en la STS de 29 de marzo de 2016, rec. 3398/2012 , dictada en un proceso en el -como el presente- se solicitaba la nulidad de varios contratos de swap anteriores y posteriores a la transposición al ordenamiento jurídico español de la normativa MiFID.
Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (cliente minorista, sin experiencia, sin asesoramiento externo, al que se le ofreció el producto con una información incompleta sobre el verdadero riesgo según se alcanza a concluir por la valoración e la prueba que la propia sentencia describe), la pretensión impugnatoria de la recurrente no tiene apoyo en la doctrina de esta Sala.
En ellas encuentra el banco recurrente respuesta al tratamiento de los deberes de información del banco al cliente, a la cuestión relativa cuando existe un servicio -que no un contrato- de asesoramiento en la comercialización de productos complejos, a las razones por las que esta Sala ha hecho diferencia de jurídico al analizar la existencia de erro entre los contratos anteriores y los posteriores a la transposición al ordenamiento jurídico español de la directiva MiFID, a la presunción de desconocimiento del riesgo por el cliente que deriva de la falta de información y a su carácter de excusable.
Todo ello implica la carencia manifiesta de fundamento del recurso que, además, parte de que se cumplió el deber de información eludiendo la valoración probatoria de ambas sentencias en las instancias.
Conviene añadir para agotar la respuesta al recurso que la sentencia recurrida tampoco contradice la doctrina de esta Sala en el tratamiento del perfil del cliente. El hecho de que los clientes sean sociedades mercantiles no supone que deban descuidarse los deberes de información de las entidades financieras, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable), y « no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera » ( STS 676/2015, de 30 de noviembre ).
Además, también ha declarado esta Sala que las menciones predispuestas por la entidad bancaria sobre el conocimiento, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y núm. 265/2015, de 22 de abril , entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, resultaría apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento; según se razona seguidamente:
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En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».
Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[ n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales»
El banco recurrente no ha puesto de manifiesto que la sentencia impugnada hay incurrido en un error notorio e incontestable y olvida que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda exponer su particular visión fáctica y jurídica del litigio y, como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la parte recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe precisar que la circunstancia de que el banco recurrente crea encontrar apoyo en tres sentencias de esta Sala, en materia de contratación de swaps, en absoluto significa que esta Sala no tenga una doctrina jurisprudencial consolidada, que es la que ha sido aplicada en este auto para apreciar la carencia de fundamento del recurso de casación.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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Abierto el trámite de audiencia previo a esta resolución sin que la parte recurrida haya efectuado alegaciones, no procede efectuar expresa imposición de las costas de los recursos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal del Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 225/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 371/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Madrid.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) El banco recurrente perderá el depósito constituido.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
