ATS, 22 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:11828A |
| Número de Recurso | 713/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 871/2012 seguido a instancia de D. Obdulio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre reintegro de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 19 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de enero de 2016, se formalizó por la letrada Dª Clara Dolores Garceran Padrón en nombre y representación de D. Obdulio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).
El recurrente accedió a la prestación de desempleo el 23 de junio de 2009 después de extinguirse su relación laboral con una mutua de la que era director. En ese momento el INSS le había revisado su pensión de incapacidad permanente absoluta por mejoría declarando que no estaba incapacitado en ninguno de sus grados. Sin embargo, la entidad gestora estimó la reclamación previa y le reconoció una incapacidad permanente total con efectos de 1 de mayo de 2009. El 3 de julio de 2012 el INSS dictó resolución declarando un cobro indebido de la pensión de incapacidad permanente por el periodo de 23 de junio de 2009 a 22 de agosto de 2010, fecha en que se agotó la prestación de desempleo. Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en la que manifestó además que optaba en ese momento por percibir la pensión de incapacidad permanente total. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda y declara conforme a derecho la resolución impugnada razonando que la incompatibilidad en que incurrió el demandante se debió exclusivamente a su conducta irregular al no optar por una u otra prestación, sin que la opción efectuada con la reclamación previa tenga valor alguno por extemporánea puesto que ya había cesado la causa de la incompatibilidad.
Lo planteado por el recurrente en casación para la unificación de doctrina es precisamente el problema de la extemporaneidad de la opción alegando que la norma no fija plazo para ejercitarla y por tanto es válida la efectuada con la reclamación previa. Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 20 de octubre de 2005 (r. 1305/2005 ), que revoca la resolución del INEM por la que se comunicaba al demandante un cobro indebido de prestaciones de desempleo correspondiente al periodo de 18 de abril de 2001 a 17 de febrero de 2002 por incompatibilidad con la pensión de incapacidad permanente total. Un juzgado de lo social había declarado al actor en situación de incapacidad permanente total por sentencia de 17 de enero de 2002, confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de 3 de mayo de 2002, con efectos económicos del 6 de febrero de 2001. La sentencia de contraste entiende que en la fecha de la firmeza el actor ya había agotado la prestación de desempleo, por lo que en ese momento se le debió conceder la opción entre la pensión de invalidez reconocida con efectos retroactivos y el desempleo ya percibido y agotado. Considera inadmisible tener por prescrita la opción ejercitada porque no la norma no fija plazo alguno.
Debe apreciarse falta de contradicción porque los supuestos de hecho no son similares. En la sentencia recurrida consta que el actor compatibiliza el cobro de las dos prestaciones hasta que se agota la prestación de desempleo, mientras que en la sentencia de contraste la sentencia definitiva declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total adquiere firmeza (3/5/2002) cuando ya se había agotado la prestación de desempleo (17/2/2002) y el percibo de la pensión de incapacidad permanente total se prolonga durante unos días coincidentes con el desempleo, desde el 17 de enero de 2002 hasta el 17 de febrero de 2002, puesto que los efectos económicos reconocidos se pagarían con efectos retroactivos. Por lo tanto las situaciones enjuiciadas son distintas, en particular respecto al periodo de percepción simultánea de ambas prestaciones.
Lo razonado impide aceptar la alegación de identidad formulada en el oportuno trámite y procede reiterar aquí las diferencias advertidas en la providencia abriendo el trámite de inadmisión: en el supuesto de la sentencia recurrida el actor compatibiliza el cobro de las dos prestaciones durante más de un año, hasta que se agota la prestación de desempleo; mientras que en la sentencia de contraste no hay simultaneidad formal en el percibo de las prestaciones y aunque de hecho el INSS abonaría la pensión de incapacidad permanente total durante la tramitación del recurso interpuesto contra la sentencia de 17 de enero de 2012 , se compatibiliza el cobro de ambas prestaciones hasta el 17 de febrero de 2002, antes por tanto de que adquiera firmeza la sentencia de incapacidad permanente.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Clara Dolores Garceran Padrón, en nombre y representación de D. Obdulio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 19 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 110/2015 , interpuesto por D. Obdulio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 14 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 871/2012 seguido a instancia de D. Obdulio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre reintegro de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
