STSJ Comunidad de Madrid 800/2016, 23 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE DANIEL SANZ HEREDERO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:12143 |
| Número de Recurso | 233/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 800/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2013/0012807
RECURSO DE APELACIÓN 233/2016
SENTENCIA NÚMERO 800
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
------------------- En la Villa de Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 233/2016 interpuesto por la mercantil CRIBER, S.A., representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Ortiz Cornago, contra la Sentencia dictada el 10 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 249/2013. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.
Notificado la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.
Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.
Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de noviembre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 10 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 249/2013, por la que, con desestimación de la causa de inadmisión presentada, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra el Decreto del Concejal Presidente del Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 26 de septiembre de 2012, confirmado en reposición por el Decreto de 15 de marzo de 2013, por la que se denegaba la licencia urbanística de obras exteriores en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000, escalera NUM001, planta NUM002, puerta DIRECCION000, de Madrid.
La precitada Sentencia, tras exponer el objeto del recurso contencioso-administrativo y las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes (FF.JJ. primero y segundo, desestima la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada (F.J. tercero), y en relación con la cuestión de fondo controvertida concluye en su F.J. tercero que: (i) La vivienda objeto del recurso es un ático, se ha realizado un cerramiento en su terraza, y que las obras efectuadas no se limitaban a la higiene o mero mantenimiento y conservación del inmueble " por cuanto de las propias fotografías aportadas por la actora en su prueba documental se observa que la obra consolidaba el cerramiento fuera de ordenación "; (ii) Tratándose " de una obra no amparada por las normas urbanísticas, tampoco cabe la aplicación del silencio positivo por cuanto no pueden adquirirse por silencio administrativo positivo por cuanto no pueden adquirirse por silencio administrativo positivo facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística, norma 6.6.15.8 de las NNUU del PGOU-97 "; y (iii) Aun cuando el cerramiento original se hubiera ejecutado hace más de cuatro años, si con posterioridad se ejecutan obras distintas a las permitidas y admitidas en el régimen de fuera de ordenación y además sin licencia que las ampare, siguiendo la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2015 (rec. 852/2013), dicha actuación debe reputarse y calificarse, nuevamente, como infracción del ordenamiento jurídico urbanístico.
La parte recurrente-apelante se muestra disconforme con la expresada Sentencia, solicitando su revocación. Para ello argumenta, en síntesis: (i) Bajo el título " DEL SENTIDO COMÚN Y LA JUSTICIA ", alega la recurrente-apelante que pudiera ser oportuno separarse de la aplicación positiva del ordenamiento jurídico y " valorar la situación desde un criterio del puro sentido de Justicia, para luego poder incardinar el mismo en la metodología jurídica, positiva ". Al respecto refiere que el Ayuntamiento, que ha obrado con manifiesta dejadez de la disciplina urbanística municipal, ha permitido cambiar a todos los vecinos las ventanas menos al de última planta, preguntándose si existe seguridad jurídica o por qué a unos sí y a otros no; (ii) Que las obras efectuadas deben calificarse de conservación y que el certificado efectuado por el Arquitecto D. Indalecio se habla de " ático " en sentido impropio, cuando en realidad no lo es, siendo expedido a petición del propio Ayuntamiento; (iii) Que las obras ejecutadas son de las permitidas en el artículo 8.3.5 en relación con el artículo
1.4.8, ambos de las Normas Urbanísticas; y además se han realizado de acuerdo con el Proyecto Conjunto de Cambio de Carpintería del edificio, que las legaliza; (iv) Alega la prescripción adquisitiva del derecho de vuelo; y (v) Si el presente recurso de apelación es desestimado se pregunta cuál sería su consecuencia jurídica. Si fuera la restitución de las ventanas anteriores, no tendría sentido a la vista del Proyecto Conjunto de Fachada. Y si se pretende la demolición del forjado del edificio, aduce que la recurrente no es titular del mismo, sino la Comunidad de Vecinos, " que no han tenido audiencia en todo el expediente, ni los vecinos del piso séptimo con los que comparte forjado superior, ni a propia Comunidad ". La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, por el contrario, muestra su conformidad con el criterio expuesto y aplicado en la Sentencia de instancia, solicitando la desestimación del recurso de apelación.
Para la debida comprensión de la cuestión controvertida conviene poner de relieve que las resoluciones administrativas impugnadas vienen a poner fin al expediente de legalización incoado a solicitud de la entidad recurrente-apelante, y que tenía por objeto, según se expresa en la Memoria aportada con la correspondiente solicitud de licencia, el " CAMBIO DE CARPINTERÍA DE ALUMINIO DE FACHADA EXISTENTE " de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000, escalera NUM001, planta NUM002 DIRECCION000 ., debido " al estado de deterioro de la carpintería exterior de fachada en la vivienda, ..., manteniéndose las mismas características estéticas que las actuales, sin modificar en nada ninguna de las características constructivas del edificio en cuestión ya que se trata de un edificio con catalogación estructural " (folio 17 del expediente administrativo).
El Decreto de 26 de septiembre de 2012 deniega la licencia solicitada (folio 63 del expediente), acogiendo el informe técnico emitido el 21 de septiembre de 2012 (folio 59 del expediente), en el que se parte de la premisa de que la vivienda donde se pretende legalizar la actuación referida está situada en planta " ático ", conformando las ventanas que se pretenden legalizar " un cerramiento de la terraza exterior o azotea del ático ", zona destinada a azotea que " en ningún caso podrá ser objeto de acristalamiento ", contemplándose la posibilidad de que pueda solicitarse " la instalación de una estructura ligera tipo pérgola y/o toldo, pero en ningún caso puede cerrarse la azotea del ático ".
Dichas razones denegatorias son ratificadas en el Decreto de 15 de marzo de 2013 (folios 98 a 101 del expediente), desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por la interesada contra el anterior Decreto citado. Además, en relación con la aportación de la interesada de una certificación de arquitecto refiriéndose a una posible infracción prescrita en la vivienda, se transcribe el informe técnico emitido el 4 de marzo de 2013 en el que se informa que, en el supuesto de que se contemple el cerramiento de la terraza como " infracción urbanística prescrita ", las únicas obras autorizables serían las contempladas en el artículo 25 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, sin que " En ningún caso podrían autorizarse obras de rehabilitación de acondicionamiento puntual, como la sustitución de ventanas, de dicho cerramiento ".
La Sentencia dictada en la instancia, con cita expresa de los antedichos informe técnicos municipales, alcanza la conclusión de que la vivienda objeto del presente recurso es un " ático ". Conclusión ésta que no es compartida por la recurrente-apelante. Cuestión ésta que abordamos seguidamente.
El artículo 6.6.15.8 de las NN.UU. del PGOUM de 1997 considera " ático " a la " Planta que se sitúa encima de la cara superior del forjado de la última planta permitida de un edificio, cuya superficie edificada es inferior a la de la misma ". Por lo tanto, la consideración de la planta NUM002 del edificio...
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