SAP Madrid 431/2016, 1 de Diciembre de 2016
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:14636 |
| Número de Recurso | 749/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 431/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0018109
Recurso de Apelación 749/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 104/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADORA: Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
APELADO: ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN)
PROCURADORA: Dª. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN
SENTENCIA Nº 431
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 104/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), representada por la Procuradora Dª. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN y defendida por Letrado, y de otra, como demandado-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de mayo de 2016 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 9 de mayo
de 2016, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta a instancia de la ASOCIACION DE AFECTADOS POR PERMUTAS FINANCIERAS Y DERIVADOS FINANCIEROS ( ASUPEDEFIN) en representación de dos de sus asociados DÑA Aurelia y D Diego contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, declaro la nulidad por error como vicio de consentimiento de la cláusula 1.3 del contrato de préstamo hipotecario de 11 de mayo del 2007, con la eliminación de toda referencia a las divisas extranjeras, quedando integrado el contrato con la referencia al Euribor y el diferencial señalado en el contrato. Así mismo, se debe de recalcular la cantidad debida por los actores, con las cantidades entregadas, calculándolo con el Euribor y el diferencial, debiendo correr la parte demandada con todos los gastos que genere esta novacion y condena al pago de las costas procesales a la entidad demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, (dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo) y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 29 de los corrientes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida de nueve de mayo de dos mil dieciséis nº 131/2016, dictada en el Procedimiento Ordinario 104/2015, del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid :
Por la representación de la ASOCIACIÓN DE AFECTADOS POR PERMUTAS FINANCIERAS Y DERIVADOS FINANCIEROS (ASUPEDEFIN) en representación de dos de sus asociados: Dª Aurelia y D. Diego se formuló demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL en las que solicitaba se declarase la nulidad o anulabilidad por error del consentimiento del clausulado de la escritura de préstamo "multidivisa" con garantía de hipoteca, otorgada por dichos asociados el día 11 de mayo del 2007 por la cantidad de capital prestado inicial de 392.000 euros, o su cambio en yenes, interesando se declare la nulidad de la cláusula multidivisa, fijar que la cantidad debida es resultante de restar el capital pagado y la comisión de cambio, fijar la deuda en euros, referenciarla al Euribor y mantener el resto del clausulado del préstamo hipotecario, con la eliminación de toda referencia a la fijación de las cuotas y capital en divisa extranjera.
La parte actora basó su pretensión en el error en el consentimiento de los actores, dada la falta de claridad y abusividad de la cláusula multidivisa, pues según la parte actora, en ningún momento se representaron la posibilidad de que el capital prestado fuese a aumentar, entendiendo que las clausulas multidivisa únicamente afectaban a la cuota mensual. Además se alega que el préstamo multidivisa es un derivado financiero, dado que el principal de la hipoteca y sus cuotas dependen de las fluctuaciones del cambio de la divisa, de que el yen o la divisa elegida sea más fuerte que el euro, de este modo, le es aplicable la LMV y sólo se puede entender el préstamo multidivisa como derivado financiero, pues solo un producto de este tipo, da como resultado que, a pesar del pago puntual de las cuotas durante seis años, lo debido en la actualidad sea mayor que lo prestado. Esta demanda fue estimada en la Sentencia recurrida.
El Banco demandado, y apelante, contestó a la demanda, y fundó su apelación frente a la referida Sentencia, en cuanto al fondo del asunto, alegando que la hipoteca multidivisa no es un derivado financiero, que los actores conocían perfectamente el producto y el comportamiento del yen japonés, pues el segundo de ellos es japonés, finalmente alega que hubo consentimiento libre, dada la información otorgada, y que los actores consintieron el contrato, sin formular queja alguna en muchos años.
En la Sentencia recurrida de nueve de mayo de dos mil dieciséis nº 131/2016, dictada en el Procedimiento Ordinario 104/2015, del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se desestimaron con acierto las excepciones de forma opuestas por la parte demanda, en primer lugar y respecto de la condición general cuestionada, los juzgados de Primera Instancia son competentes para conocer de las mismas, pues en la demanda se interesa la nulidad parcial por error en el consentimiento, dado que supuestamente no hubo claridad e información suficiente. En cuanto al defecto en el modo de proponer la demanda, ciertamente el suplico es defectuoso, pero lo esencial, para el derecho a la defensa, y para la resolución del procedimiento, es que se entienda lo que se pide y porqué se pide, y en el presente supuesto, el suplico de la demandad es claro y comprensible. Por lo tanto, debemos entrar en el fondo del asunto controvertido, partiendo de la doctrina de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, fijada en las Sentencias dictadas en fechas 15 de febrero de 2015 (rollo de apelación nº 790/2014 ), y 6 de abril de 2016, nº 128/2016, Recurso: 108/2016 .
Aplicando dicho criterio doctrinal al significado que tiene la cláusula 1.3 denominada "clausula multidivisa", en que se estipula; "la prestataria podrá con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España....la sustitución deberá afectar al saldo pendiente de préstamo.....la sustituciones la divisa utilizada no supondrá
en ningún caso la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor....si se produjera dicho exceso(refiriéndose al principal pactado)de manera que el contravalor en euros del capital pendiente por amortizar fuera superior en un 10% del importe de la responsabilidad hipotecaria la prestataria deberá realizar una amortización extraordinaria....en caso de que no se realizase en el plazo de dos meses desde el exceso el banco está facultado para llevar a cabo la sustitución de la divisa en euros", entendemos que si bien es cierto que hasta la presentación de la demanda, y pese a los pagos mensuales, el capital pendiente, por la fluctuación de la moneda en que estaba representado el préstamo hipotecario, no ha dejado de incrementarse, de manera que, aun con los pagos efectuados, los prestatarios debían mayor capital que al inicio del préstamo suscrito. También es verdad, que la redacción de dicha cláusula es suficientemente expresiva de su finalidad jurídica, por lo que no se incurrió en falta de transparencia en el presente caso, puesto que la entidad financiera cumplió las obligaciones relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero "sui géneris", derivado y complejo que estaban contratando. y en consecuencia debemos adentrarnos en el control de sus efectos jurídicos en los siguientes fundamentos de derecho.
En lo que concierne a dichos efectos, consideramos que los motivos de la apelación deben ser examinados conjuntamente por afectar al fondo del asunto, bajo la perspectiva de la citada doctrina de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, establecida en las Sentencias dictadas en fechas 15 de febrero de 2015 (rollo de apelación nº 790/2014 ), y 6 de abril de 2016 ( ROJ: SAP M 4373/2016 - ECLI:ES:APM:2016:4373), nº 128/2016, Recurso: 108/2016, donde ya tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre otros préstamos multidivisas de características semejantes al que sirve de soporte al presente procedimiento, referenciado también al yen japonés y, en...
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