ATS 1687/2016, 24 de Noviembre de 2016

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) dictó Sentencia el 25 de mayo de 2016, en el Rollo de Sala nº 1644/2015 , tramitado como Sumario nº 1/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Coslada, en la que se condenó a Franco como autor de un delito continuado de abuso sexual, a la pena de siete años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años, y a la pena de prohibición de acercamiento y comunicación a menos de 500 metros de la víctima, su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que pudiera encontrarse, por tiempo de diez años. Debiendo indemnizar a Belen . en la suma de 9.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª. Paula María Guhl Millán, en nombre y representación de Franco , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 183.1 , 2 , 3 y 4 CP . 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 74 CP . 4) Infracción de ley con base en el art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) El motivo primero del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 183.1 , 2 , 3 y 4 CP ; y el tercer motivo, por aplicación indebida del art. 74 CP .

Denuncia que no ha existido actividad probatoria de cargo, y que la declaración de la víctima no reúne los requisitos que viene exigiendo la Jurisprudencia para ser considerada como tal. Que puede haber una motivación espuria porque sospechaban que Belen . sustraía joyas de la familia y él encontró una factura de una joya y se la entregó a su pareja sentimental Noelia , hermana de Belen .; y que la víctima ha ido ampliando su relato en las distintas declaraciones.

En el motivo de infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 183.1 , 2 , 3 y 4 CP , se sostiene que de la prueba practicada no ha quedado acreditada la existencia de abusos, especialmente los consistentes en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. Y en el motivo de infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 74 CP , se alega que de la prueba practicada no puede inferirse la existencia de reiteración de abusos.

De la lectura de los citados motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir los tres motivos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos e instintos sexuales, mantuvo con su cuñada Belen ., a sabiendas de que se trataba de una persona incapacitada que sufre un retraso mental que le supone una minusvalía del 52 %, relaciones de naturaleza sexual desde aproximadamente el verano de 2013 hasta el mes de febrero de 2014, aprovechando los momentos en que ambos se encontraban a solas en el domicilio. En dicho domicilio convivían el acusado, su pareja sentimental Noelia , Belen . (hermana de Noelia ) y la hija menor de Belen .

   Tales relaciones consistieron en que, en varias ocasiones, en fechas indeterminadas comprendidas en dicho período, el acusado realizaba tocamientos a Belen . en los pechos, metiendo su mano por debajo de la camisa y ropa interior, o introducía su mano entre las piernas de Belen ., llegando a alcanzarle la vagina por debajo de la ropa, pese a que Belen . manifestaba su oposición a tal conducta.

   En ese contexto, entre las 12:00 y las 15:30 horas del día 17 de febrero de 2014, el acusado le pidió a Belen . que le hiciera una felación, y aunque ésta dijo que no quería, él la cogió del brazo y la condujo a su habitación, lugar en el que se bajó la cremallera y sujetando la cabeza de Belen . consiguió que se la hiciera; y seguidamente le requirió que se pusiera de rodillas a fin de penetrarla. Belen . dijo al acusado que no quería hacerlo, pero éste insistió y se colocó sobre Belen ., llegando a penetrarla vaginalmente mientras le sujetaba los pechos, y retirándose sin conseguir eyacular tras decir Belen . que le estaba haciendo daño.

   Belen . fue declarada incapaz por sentencia de 13 de diciembre de 2001 , por sufrir un retraso mental leve, con un grado de minusvalía del 52 %. Por dicha discapacidad, Belen . precisa la asistencia de un tutor para que le dirija en tareas habituales de su vida diaria como limpiar, hacer la comida, salir al exterior, relacionarse y administrar dinero.

   Como consecuencia de los hechos del 17 de febrero de 2014, Belen . sufrió dos erosiones lineales en región intramamaria. Asimismo, derivado de las relaciones mantenidas en diversas ocasiones con el acusado, presenta un trastorno de estrés postraumático de inicio agudo, con sintomatología ansioso depresiva, inseguridad, miedos, baja autoestima, abundantes síntomas psicosomáticos y malestar corporal.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - La declaración de la víctima, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera creíble y persistente en el tiempo.

   La Audiencia argumenta que en el acto del juicio pudo comprobarse que la declaración de la víctima, realizada mediante videoconferencia, no adolece en su relato de expresiones estereotipadas, explicaciones inverosímiles o incoherencias inexplicables; y el hecho de que proporcionara más datos no es incompatible con lo sustancial del relato de hechos probados, pudiendo haberlo omitido con anterioridad por pudor. Añade la Sala sentenciadora, que si bien es cierto que a raíz de que Belen . confesara haberse apoderado de unas joyas de oro de la familia, la misma puso en conocimiento de sus hermanas Verónica y Noelia los hechos enjuiciados, no puede hablarse de motivación espuria hacia el acusado, pues la sustracción de las joyas la descubrió su hermana Verónica y ante ella confesó su acción Belen ., y el acusado se limitó a entregar la factura de la tienda de oro a su pareja sentimental, no interviniendo directamente con Belen . en el asunto de las joyas.

   - Asimismo, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   El parte médico sobre las lesiones leves sufridas por Belen . en la región intramamaria, compatibles con la conducta que la misma atribuye al acusado de chuparle el pezón y apretarle fuertemente los pechos mientras la penetraba.

   El informe pericial psicológico forense en el que se evalúa la riqueza expositiva y coherencia lógica del testimonio, bien es cierto que de una persona mayor de edad, pero discapacitada; así como la constatación, a través de dicho informe, de un trastorno por síndrome de estrés postraumático, que parte de una situación previa de difícil sociabilización de la víctima, pero que aflora o se agrava a partir de un suceso grave que pudieran ser las relaciones sexuales inconsentidas mantenidas con su cuñado en el domicilio familiar.

   Razona la Audiencia que la perito describió con precisión las reacciones emocionales de la víctima al relatar lo sucedido, en un contexto distinto del plenario en que la víctima puede relajarse, tomar confianza, y narrar de forma espontánea lo que le sucedió. Su situación de retraso mental sí que hace susceptible a dicho testimonio de someterlo a un test pericial de credibilidad, que no es propio de la persona que tiene sus capacidades cognitivas plenamente desarrolladas y para quien es más fácil simular o fingir un hecho que no ha sucedido y una sintomatología inexistente como la sufrida por la víctima.

   Las declaraciones testificales de las hermanas de Belen ., Verónica y Noelia , en relación al comportamiento inicial del acusado cuando aquélla les comentó lo sucedido. La primera manifestó que el acusado no negó ni afirmó los hechos; y su pareja Noelia admitió haberle dicho que cómo podía haber hecho eso, que tocar a su hermana era como tocar a una niña pequeña, y que el mismo no negó los hechos.

   Por último, señala la Audiencia que en el acto del juicio el acusado admitió haber dicho que sí toco a Belen ., y aunque explicó que lo dijo porque fue lo primero que se le ocurrió ante la situación en la que se vio confrontado, considera dicha explicación inverosímil.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las periciales y testificales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

La parte recurrente estima que se ha producido la infracción citada, en la valoración que hace la Sala de los informes médicos, forenses y psicológicos; y, en concreto, del informe sobre su salud en el que se afirma que presenta una disfunción eréctil.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

   En lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 ; 251/2013, de 20-3 ; y 48/2013, de 5-6 , entre otras).

3. La infracción denunciada carece de fundamento, basta con señalar que, como hemos visto en el fundamento anterior, la Audiencia asume en la sentencia el contenido del informe sobre las lesiones de la víctima, así como el informe médico forense y psicológico.

   En cuanto al informe médico sobre la salud del acusado, en el que se afirma que sufre una disfunción eréctil, el mismo ha sido valorado por la Sala sentenciadora en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero. Señala que dicho documento médico, que obra en las actuaciones unido a un recurso de apelación y emitido con posterioridad a los hechos, tras relacionar una serie de dolencias, dice: "El paciente, debido a la pluripatología crónica, presenta un cuadro de impotencia. No reflejado en la historia, porque no ha querido tomar medicación. De hecho, me pidió que no contara como problema de salud actual con fecha de inicio, en los informes de salud que constan en su historia clínica abierta. Debido a la patología que presenta confirma la existencia de una disfunción eréctil." Se reprocha a la defensa que dicho informe hubiera requerido de muchas aclaraciones por parte de su autor, incluso de una pericial médico forense que valorase la existencia de la disfunción y su carácter invalidante para cualquier tipo de relación sexual.

   En consecuencia, dicho informe médico no ofrece datos suficientes para afirmar la imposibilidad física del acusado de tener una erección y de penetrar sin eyacular a la víctima, que fue el hecho enjuiciado que podría tener relación con este informe; desconociéndose si al tiempo de los hechos padecía de impotencia completa que excluyera absolutamente la posibilidad de que llegase a alcanzar cierto grado de erección.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: