ATS, 25 de Octubre de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11679A |
| Número de Recurso | 4163/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2014, en el procedimiento nº 206/2013 seguido a instancia de DOÑA Zulima contra ENTE PÚBLICO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID Y RADIO AUTONOMÍA MADRID, DOÑA Camino, DON Secundino, DON Carlos Alberto, DOÑA Florencia, DON Alberto, DON Braulio, DON Emiliano Y DON Héctor, sobre despido, que estimaba la demanda formulada por Doña Zulima contra Televisión Autonomía Madrid. Teniendo a la parte actora por desistida de su demanda frente ENTE PÚBLICO TELEVISIÓN MADRID, RADIO AUTONOMIA MADRID, DOÑA Camino, DON Secundino, DON Carlos Alberto, DOÑA Florencia, DON Alberto, DON Braulio, DON Emiliano y DON Héctor.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A. y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de octubre de 2015, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2015 se formalizó por el Letrado Don Fernando Cepeda Solera, en nombre y representación de ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. y RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 6 de julio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de octubre de 2015 (Rec. 479/2015), que la actora solicitó una reducción de jornada de una hora sobre su horario que realizaba de 19:00 a 02:00 horas, pidiendo pasase a ser de 20:00 a 02:00 horas, que le fue denegada, siéndole comunicado con efectos del 21-11-2010, que su horario pasaría a ser de 17:00 horas a 24:00 horas, por lo que la actora presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, alcanzándose un acuerdo de 13-01-2011 en el que la actora reconoce la procedencia de la modificación, fijándose un horario de 17:00 a 24:00 horas, acordando además, que "La actora solicita una reducción de jornada de una hora diaria, reduciéndose su salario proporcionalmente. Por las especiales circunstancias de la actora y durante el tiempo que se extienda la reducción de jornada, el horario será de 18;20 horas a 00:30 horas, con efectos del día 21-01-2011. A la finalización de la reducción de jornada, la actora volverá a su horario asignado de 17:00 a 24:00 horas. La parte actora se compromete a desistir del procedimiento de reducción de jornada y concreción horaria seguido". Como consecuencia de que el 11-01-2013, la empresa Ente Público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid y Radio Autonomía Madrid, comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas con efectos del 12-01-2013, despido acordado tras la conclusión del periodo de consultas sin acuerdo en procedimiento de despido colectivo que afectaba, entre otros trabajadores, a la demandante, y que fue declarado nulo por STS de 6 de marzo de 2014, ésta presentó demanda por despido en que solicitaba la nulidad del mismo.
En instancia se declaró la nulidad del despido, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, ante la alegación de que la actora alteró sustancialmente la demanda poco antes del juicio oral al introducir la circunstancia de la reducción de jornada para instrumentar la nulidad del despido, que ello no procede, y ello porque aunque la parte sustenta la nulidad de su despido en que con posterioridad al mismo han sido contratados directamente para realizar las funciones de redactor que ella venía desempeñando otras personas, no concurriendo causa que justificara la extinción de su contrato de trabajo, la empresa tenía conocimiento de la causa alegada por la parte actora de que tenía concedida la reducción de jornada por guarda de menor, y ello por cuanto conocía desde hacía años que la actora había solicitado y se le había concedido la misma, por lo que ello no supone una variación sustancial de la demanda que produzca indefensión, máxime cuando en la demanda no se tienen que poner todos los argumentos que la parte demandante considere aplicables para defender su petición de nulidad del despido, sin que el no hacerse referencia en la demanda inicial a la nulidad del despido basada en el disfrute de una reducción de jornada por guarda legal, impida su alegación posterior al tratarse de un motivo de defensa jurídica. Añade la Sala que la reducción de jornada por guarda de menores era lo que se solicitó por la actora, tal y como se desprende literalmente del documento obrante al folio 149 en que se cita el art. 30.1 a) del Convenio, norma que refiere a que los trabajadores fijos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de seis años, tendrán derecho a una disminución de la jornada de trabajo, disminución que le concedió la empresa que ahora no puede pretender desconocer sus propios actos, como tampoco puede desconocer que contrató a otros trabajadores para realizar las funciones de redactor que realizaba la demandante, lo que suponen indicios razonables de discriminación, que no se desvirtúan por la empresa con la alegación de que no sabía que estaba disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal .
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando si el acuerdo alcanzado en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo constituye una reducción de jornada del art. 37.5 ET, señalando que dicho precepto no es abierto ni permite que las partes configuren diferentes posibilidades de conciliación, afirmando que no procede la declaración de nulidad objetiva puesto que la actora no se encontraba en un supuesto del art. 37.5 ET.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 (Rec. 1625/2007), respecto de la que no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a citar la sentencia y a desgranar argumentos en relación a las razones por las que entiende que tiene que admitirse el recurso, lo que no es suficiente, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005, y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008).
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 (Rec. 1625/2007), invocada por la parte recurrente de contraste, que la demandante, madre de una hija discapacitada, interesó como consecuencia de su situación de cuidado de un hijo, la asignación de una jornada de trabajo de lunes a viernes de 9,30 horas hasta las 14,30 horas de tal suerte que le permitiera conciliar su vida familiar y laboral, en vez del horario de 13,40 a 22,10 horas. La empresa denegó su petición. El Tribunal Supremo entiende que tal petición carece de amparo legal, ya que el derecho que establece al trabajador el art. 37-6 ET de fijar la concreción horaria, está vinculado a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones; de ahí que no sea admisible la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno. A mayor abundamiento señala que análoga conclusión se alcanza si pudiera aplicarse la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de igualdad efectiva de hombre y mujeres, que si bien ha modificado el art. 34 ET, en el sentido de introducir el apartado ocho, lo condiciona no obstante a los términos que se fijen en la negociación colectiva o acuerdo que se llegue con el empleador que no existe en el caso de autos.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida se dicta en procedimiento de despido por causas objetivas en que se solicita por la actora la nulidad del mismo, constando que la empresa y la trabajadora, como consecuencia de una modificación del horario ordenada, llegaron a acuerdo en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en relación con la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 6 años, al ampararse la reducción en lo dispuesto en el art. 30.1 a) de la norma convencional, que refiere, precisamente, a la reducción de jornada por dicha circunstancia, considerándose por la Sala que el despido debe considerarse nulo, teniendo en cuenta que la empresa contrató a otros trabajadores para realizar el trabajo que antes del despido realizaba la actora, y además conocía que la misma disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hijos. Dicho debate es completamente ajeno a la sentencia de contraste, en la que nada se plantea ni se discute en relación con la posible nulidad del despido como consecuencia de estar disfrutando la trabajadora de una reducción de jornada por cuidado de menores, sino que lo que se plantea y discute es si habiéndose solicitado una reducción de jornada, puede además concretarse el horario en que se disfruta de la misma por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral, o por el contrario el mismo puede fijarse por la empresa, fallando la Sala que la petición de fijación por la trabajadora del horario en que se va a desempeñar la jornada reducida, no tiene amparo legal.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 1 de agosto de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 6 de julio de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Fernando Cepeda Solera en nombre y representación de ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. y RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 479/2015, interpuesto por ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A. y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2014, en el procedimiento nº 206/2013 seguido a instancia de DOÑA Zulima contra ENTE PÚBLICO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID Y RADIO AUTONOMÍA MADRID, DOÑA Camino, DON Secundino, DON Carlos Alberto, DOÑA Florencia, DON Alberto, DON Braulio, DON Emiliano Y DON Héctor, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
